Jorge Muñiz Ziches
Hablar del Código de Comercio y el derecho de la libre
competencia nos lleva a dar una mirada a la evolución
del contenido del Código de Comercio. El desarrollo
de la economía y las nuevas relaciones derivadas del
cambio, han generado en su tiempo la necesidad de contar con
un marco jurídico adecuado.
El Código de Comercio vigente o lo que queda de él,
data de 1902. Este tiene como antecedente inmediato el primer
Código de Comercio Peruano que data de 1853, reflejo
del código de comercio español de 1829, así
como lo fue el de 1885 para el Código de Comercio de
1902. En los 94 años de promulgado son muchas las modificaciones
introducidas, por leyes como la Ley de Sociedades Mercantiles,
la Ley de títulos valores, la ley de Registro Fiscal
de Ventas a plazos, la Ley Procesal de quiebra, normas que
a su vez han sido modificadas por otros
dispositivos. No olvidemos que el Código Civil de 1984,
así como el Código Procesal Civil y la Ley General
de Instituciones Bancarias y Financieras y de Seguros también
han derogado algunos artículos del Código de
Comercio.
Es decir, frente a tales mutilaciones y a la actual situación que vive el País inmerso dentro de una economía de libre mercado, es preciso un marco jurídico adecuado, de ahí que el Congreso haya delegado al Poder Ejecutivo la facultad de promulgar un nuevo código de comercio, en base al trabajo de una Comisión que propondrá el texto respectivo.
El concepto y los contenidos del Derecho Comercial han ido variando con el pasar del tiempo y a la coincidencia de los miembros de la comisión revisora en una de estas distintas conceptualizaciones es que responderá el nuevo Código de Comercio o quizás más bien, las normas reguladoras de la actividad mercantil.
Georges Ripert señala que en un primera etapa el derecho comercial fue considerado un derecho de excepción aplicable a quienes ejercían el comercio, es decir a los comerciantes, posteriormente dejando de lado este concepto se consideró que el derecho comercial regulaba los actos de comercio independientemente de aquel que lo ejercitara.
Esto implicaba un avance, puesto que el campo de aplicación del derecho comercial iba creciendo, así se llega a los actos de comercio realizados en masa, al concepto de empresa y a una regulación macro.
Tal como lo precisa Marcos Satanowsky..." es usual y conveniente definir o caracterizar la materia sobre la cual se expone o se estudia, como un anticipo sistematizado de su contenido, como ámbito genérico de aplicación de la ley mercantil, vasto y a veces impreciso. Aún su misma denominación de derecho comercial, resulta hoy discutible, desde que la materia de su contenido abarca hechos y actos jurídicos que no son de comercio, dentro del concepto económico, ni del comerciante, extendiéndose, por el contrario, a actividades netamente civiles, de relaciones económicas de derecho privado, en forma de actos aislados, llamados impropiamente como de comercio en el derecho positivo, objetivos de comercio, subjetivos de los comerciantes, o unilaterales o mixtos.".. Asimismo señala que el estudio de la evolución histórica del derecho comercial ha permitido determinar cómo fue precisándose paulatinamente su concepto y contenido. Esto es totalmente cierto. En su momento, el tráfico mercantil rebazó el derecho común-romano germánico o canónico; y de ahí también el porqué el derecho comercial se ha visto nutrido de los usos y costumbres.
Es pues la realidad, la que alimenta al derecho; al menos es lo que debiera ser. En el derecho comercial, esto no es sólo una verdad sino una necesidad.
El Código de Comercio de 1902, surgió como una necesidad de regular la actividad del comerciante como persona natural dedicada a la actividad mercantil. Es el principio y el fin del Código, y alrededor de él giran todas las instituciones. Este Código, como ya lo señaláramos, basado fundamentalmente en el Código Español de 1885, fue dado para una sociedad de pequeños y medianos comerciantes que actuaban en forma personal, aun cuando se hacía referencia a "compañías mercantiles o industriales que se constituyeran con arreglo a este código".
El
comerciante de hoy no trabaja más solamente de manera
individual, integra una sociedad y su actividad empresarial
forma parte de una organización. El panorama mercantil
de la vida actual es distinto a lo legislado por el Código
de Comercio. Se ha pasado de una economía de comerciantes
a una sociedad de empresas. Nuevamente
hacemos alusión al desarrollo vertiginoso de la economía
mundial .
El Código de 1902 nos habla de actos de comercio como: "...los comprendidos en este código y cualesquiera otros de naturaleza análoga", si bien podemos tratar de incluir dentro de estos últimos a la actividad empresarial, es necesario regular a la empresa como el núcleo de la actividad mercantil, a fin de que nuestra legislación recoja lo que sucede en la realidad.
La
empresa se ha constituido en el sustituto de los comerciantes.
Los que inicialmente fueron actos del comerciante, vale decir,
actividad empresarial, fue progresivamente institucionalizándose.
Como afirma el Dr.
Torres y Torres Lara "el acto al ser repetido se convierte
en "actividad", ésta al afrontar el riesgo
se transforma en
actividad empresaria, a su vez ella se objetiviza de tal manera
en un grupo humano que se llega a institucionalizar en "empresa"
para finalmente sustituir al comerciante como sujeto de la
actividad mercantil".
De tal afirmación podríamos concluir que la empresa ha tomado el lugar del comerciante, no obstante nuestro Código de Comercio, sólo cataloga a la actividad empresarial dentro de la actividad del comerciante.
Esta afirmación es igualmente compartida por un experto en la materia como es el Dr. Ulises Montoya Manfredi.
Juan Bautista Lavalle, miembro de la Comisión Revisora del Código de Comercio, señaló en una sesión, en mayo de 1942 que "aún cuando el Código de Comercio de 1902 no utiliza el concepto de "empresa" la verdad es que éste ha participado en toda la vida de los negocios, en el léxico común y se ha incorporado en determinados actos legislativos".
El fenómeno empresarial se extiende a todas partes, no hay actividad mercantil donde no existan empresarios y más bien el comerciante ha sido reducido, limitando su actividad a la informal. A pesar de todo esto, la empresa no está regulada como tal. Podemos sin embargo, aplicarle las normas del comerciante, si la consideramos como "comerciante - institución" o aplicarle las normas de sociedades, pero en uno y otro caso, tal como opina el Dr. Torres y Torres Lara, se estarían extendiéndole normas diseñadas para otra finalidad.
El Código de Comercio regula al comerciante como persona natural y la Ley General de Sociedades regula el contrato entre socios de una sociedad y se refiere a las relaciones entre los socios vinculados a la gestión y a los resultados de una empresa, pero no a la empresa misma.
La Constitución de 1979 contemplaba un capítulo denominado "De la Empresa" y definía en su artículo 130º a las empresas como "....Unidades de producción cuya eficiencia y contribución al bien común son exigibles por el Estado de acuerdo con la Ley". Nuestra actual Constitución no define a la empresa, ni contempla un capítulo especial a la empresa dentro del Régimen económico, como sí lo hizo la Constitución de 1979. Sin embargo, sí menciona en su artículo 60, a la empresa como sustento de la economía nacional.
Pedro Flores Polo afirma que: "el concepto y definición jurídica de la empresa no es un espejismo, ya que todas las empresas legalmente constituidas en el Perú y las que actúan informalmente tienen sus orígenes directa o indirectamente, en el acto de comercio que define el artículo 1° del Código de Comercio y han adoptado el ropaje jurídico o la estructura del negocio individual o de las sociedades mercantiles y civiles".
La
empresa en el Perú tiene personalidad propia y diferente
a la de su titular, tal como sucede en la empresa individual
de responsabilidad limitada , creada como figura jurídica
nueva en el Perú en el año 1976. Esta figura
se
establecía para diferenciar el patrimonio del titular
de la empresa, del patrimonio empresarial afectado a la empresa
misma. Además, todas las empresas legalmente establecidas,
sea bajo la forma de sociedad comercial o civil, tienen personería
jurídica distinta de la de sus socios o accionistas.
Las empresas sea cual fuere la modalidad que adopten, tratan de ganar clientela y es por ello que compiten entre sí. Serán estos mismos clientes- "consumidores" quienes determinarán la permanencia o no de dichas empresas en el mercado. Obviamente las empresas buscan adquirir una posición privilegiada en el mercado, lo cual muchas veces se logra recurriendo a estrategias - no siempre saludables - que tienen como única finalidad el evitar que el adquiriente o la contraparte en cualquier intercambio, efectúe su elección en forma libre y racional. No existe competencia cuando una de las partes es forzada a adquirir o vender; toda vez que la esencia de ésta es justamente la posibilidad de elección.
El Derecho de la libre competencia se encuentra inmerso en el nuevo derecho del tráfico económico que incluye tres disciplinas: las normas sobre competencia desleal que tratan acerca de las pautas que deben seguir los competidores entre sí; las normas de la defensa del consumidor en la cual se protegen los intereses de los consumidores y finalmente el Derecho de Libre Competencia que vela por el sistema en su conjunto, tal como lo expresa Diez Canseco Núñez .
En
sus inicios se entendió que la competencia perfecta
era la base del sistema, pero luego debido fundamentalmente
a dos razones este concepto ha sido descartado. La primera
es aquella por la cual se entiende
a la libre competencia como la libertad de hacer desaparecer
la concurrencia. La segunda, de carácter particular
es consecuencia de la anterior en la medida que la competencia
se desarrolla sin ningún control, los mercados empiezan
a desarrollar formaciones monopólicas y oligopólicas.
La relación entre empresa y libre competencia se debe observar desde los actos que realiza la empresa, tendientes a competir en relaciones de igualdad o desigualdad en el mercado.
El Derecho de Libre Competencia vela por las pautas que deben seguir los competidores en el mercado. Nuestra realidad nos demuestra que los principales operadores del mercado son las empresas, por tanto el Derecho de libre competencia regula la relación o mejor dicho las condiciones en que compiten las empresas entre sí, en su afán por lograr hegemonía del mercado, dentro de su respectivo sector económico.
Las empresas son los sujetos que llevan a cabo convenios restrictivos de la libre competencia, también son ellas las que por otro lado, imponen o llevan a cabo condiciones discriminatorias a sus clientes o proveedores, constituyendo uno de los elementos característicos de las principales legislaciones regulatorias de la competencia.
Podemos concluir que cada decisión de la empresa constituye, dentro del campo de la libre competencia, un acto que puede restringir la competencia, y por tanto, obstaculizar la igualdad en el mercado, ya que se compite distorsionando la oferta y demanda del mercado mediante maniobras anticompetitivas, con la finalidad de maximizar los beneficios y utilidades, y maltratando muchas veces al consumidor, imponiendo su posición dominante en la actividad económica.
Es
justamente frente a las distorsiones del mercado; frente a
aquellas empresas que realizan maniobras anticompetitivas
que surge el derecho de la libre competencia. A decir de José
Antonio Olaechea no es conveniente denominar a esta disciplina
por su patología esto es antitrust, antimonopolio,
ley de cartels, sino más
bien por el sistema que busca proteger: La libertad de competencia.
Asimismo señala que el Derecho de la Libre Competencia se encuentra inmerso en el nuevo derecho del tráfico económico que incluye tres disciplinas: Las normas sobre competencia desleal que tratan acerca de las pautas que deben seguir los competidores entre sí ; las normas de la defensa del consumidor en la cual se protegen los intereses de los consumidores en oposición a los de los productores y comerciantes y finalmente el derecho de Libre Competencia que vela por el sistema en su conjunto.
La primera legislación protectora de la libre competencia surge pues para enfrentar los "Trust" es decir a ésta institución anglosajona tendiente al control de las sociedades y a la concentración de poder.
La libre competencia está regulada desde dos perspectivas, que derivan a la vez de dos escuelas; de dos realidades diferentes; la norteamericana y la europea; una basada en el principio de prohibición y otra en el abuso del poder dominante.
Estados
Unidos, puede ser considerado el lugar de origen del derecho
de la competencia; cualquier país con un crecimiento
económico tan acelerado no podía esperar otra
cosa que las normas vigentes en ese momento soportaran cambios
tan dramáticos. Otra vez la realidad superó
al derecho. Es en este contexto , que en 1890 se aprueba la
primera ley de derecho de la libre competencia; la Ley Sherman
llamada así por su proponente el senador John Sherman.
Esta ley a pesar de sus limitaciones , buscaba proteger por
un lado al comercio , de cualquier práctica ilegal
así como de la existencia de monopolios. Aún
cuando la Ley Sherman ha sufrido dos enmiendas; la primera
el 26 de Setiembre de 1914 , por la Ley de la Comisión
Federal de Comercio y la segunda el 15 de Octubre por la Ley
Clayton cuyo promotor fue Henry de Lamar Clayton, ésta
mantiene su vigencia. La primera de las enmiendas creó
un órgano administrativo comparable en muchos aspectos
al de nuestro actual Indecopi- Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual
que fuera creado por Decreto Ley Nº 25868 con la finalidad
de proteger al mercado de las prácticas monopólicas
que resultasen controlistas y restrictivas de la competencia
en la producción y comercialización de bienes
y en la en la
prestación de servicios, así como de las prácticas
que generan competencia desleal, y de aquellas que afectan
a los agentes del mercado y a los consumidores; los derechos
de propiedad intelectual; la calidad de los productos; entre
otros.
En tanto la segunda de las enmiendas , la Ley Clayton , introdujo dos prohibiciones dirigidas a contrarestar la tendencia a la disminución de la competencia y creación de monopolios y las distorsiones en la distribución y venta de mercaderías.
Si bien una de las limitaciones de la Ley Sherman era que sólo se aplicaba a hechos consumados; la Ley Clayton tuvo el feliz acierto de considerar ilegales incluso conductas que previsiblemente pudieran lesionar la competencia. Adicionalmente a las normas ya mencionadas se expidieron otras complementarias como la Ley Robinson Patman (1936); La Ley Wheeler Lea ( 1936) ; la Ley Celler- Kefauver (1950).
Europa es otra de las bases donde se funda el derecho de la
competencia; la escuela europea si bien es diferente en su
origen a la escuela norteamericana - control gubernamental
excesivo sobre la economía -ambas pretenden salvaguardar
la libre competencia.
La
legislación alemana podría decirse es la ley
modelo en lo que a libre competencia se refiere, en el resto
de Europa; normas que sancionan con la nulidad los acuerdos
que adopten las empresas en tanto distorcionen el mercado;
el abuso de la posición dominante, en general normas
que tratan de frenar las conductas restrictivas y
discriminatorias.
Además
de la Legislación Alemana, existe en toda Europa el
consenso respecto del tratamiento de la Libre Competencia;
consenso por demás reflejado en la firma del Tratado
de Roma el 25 de Marzo de 1957 y que predica
la "sana competencia".
Según el Dr. Torres y Torres Lara. en la legislación comparada la empresa es analizada desde diferentes perspectivas así el Código Italiano 1942, incorpora conceptos relativos a las empresas en la legislación civil.
El libro Quinto, llamado "Del Trabajo", regula la empresa.,. normativa por cierto criticada ya que en realidad lo que se regula es al empresario.
Portugal
en su Constitución, regula la empresa con una visión
social casi sindical ...."los trabajadores tendrán
derecho a crear comisiones de trabajo para la defensa de sus
intereses y la intervención democrática en la
vida de
la empresa...".
En los países centroamericanos tales como Honduras, el Código de 1950, en el Libro III refiere a "las cosas mercantiles", dentro del cual se incluyen los títulos valores y empresa mercantil. La perspectiva Hondureña es básicamente mercantilista-patrimonialista.
Hemos visto a grandes rasgos, la evolución del derecho comercial y su contenido, la empresa como parte de éste contenido y la necesidad sobre todo que la legislación se mantenga siempre vigilante frente a las nuevas situaciones que se derivan de éste tan complicado desarrollo económico. No olvidemos pues a Garrigues cuando afirma que la realidad es más fuerte que la Ley.
