Por Dr. José Enrique Palma Navea
SUMARIO:
1. Introducción. 2. Concepto de Sociedad Irregular.
3. Causales de irregularidad. 4. Efectos de la irregularidad.
5. Administración y representación de la Sociedad
Irregular. 6. Disolución y liquidación de la
Sociedad Irregular.
1. INTRODUCCION
De acuerdo a nuestro ordenamiento legal, el nacimiento de
una sociedad se encuentra sujeto al cumplimiento de determinadas
formalidades. El artículo 5º de la Nueva Ley General
de Sociedades (NLGS) establece que la sociedad se constituye
por escritura pública, en la que está contenido
el pacto social y el estatuto y, que el acto de constitución
obligatoriamente se debe inscribir en los Registros Públicos.
De esta manera, podemos señalar que la constitución
de una sociedad, es un acto jurídico formal, toda vez
que para su realización la ley señala una forma
determinada.
El doctor Enrique Elías Laroza señala que la
formación de una sociedad, es un acto solemne, por
lo que la Ley exige que éste conste por escritura pública,
lo cual va más allá de una simple formalidad
que requieren algunos contratos, y que interesan principalmente
a quienes los celebran. Constituir una sociedad y dotarla
de personalidad jurídica, es crear un ente que puede
involucrar posteriormente a cientos o miles de nuevos socios
que no intervinieron en la fundación y que puede entrar
en relaciones contractuales y económicas con una multitud
de personas naturales o jurídicas; por lo que es necesario
que el pacto social y el estatuto sean conocidos públicamente
y que cualquier persona pueda conocer también públicamente
el texto de la escritura de constitución.
Agrega Elías Laroza en relación al requisito
de la inscripción de la escritura de constitución
en los Registros Públicos, que ésta es la formalidad
más importante del proceso de fundación de una
sociedad, que por lo demás es una formalidad constitutiva
del derecho de la sociedad a la personalidad jurídica,
pues ésta sólo puede adquirirse con la inscripción
registral. La inscripción, completa el proceso de publicidad
que la ley exige para toda sociedad, iniciado con el otorgamiento
de la escritura pública.
En este punto, consideramos necesario detenernos brevemente
a fin de determinar si la forma señalada por la ley
para el acto de constitución de una sociedad, esto
es su elevación a escritura pública y posterior
inscripción en los Registros Públicos, constituye
o no un requisito de validez.
Sobre el particular cabe mencionar, que si bien los artículos
6º y 7º de la NLGS establecen que la personería
jurídica de la sociedad se adquiere desde su inscripción
en los Registros Públicos, y que la validez de los
actos celebrados en nombre de ésta, antes de su inscripción
se encuentra condicionada a tal hecho y a que sean posteriormente
ratificados por la sociedad, debemos considerar lo expresamente
prescrito por el artículo 423º, que indica (de
la misma manera como lo hacía el artículo 385º
de la derogada Ley General de Sociedades), que la sociedad
que no se ha constituido por escritura pública e inscrito
en los Registros Públicos, tiene la condición
de sociedad irregular.
En tal sentido, la ley le reconoce a la sociedad irregular
no sólo una condición o calidad específica,
sino también determinadas consecuencias, en sus relaciones
entre los socios y entre ésta con terceros, como lo
veremos a continuación, por lo que podemos afirmar
que el acto por el cual se forma o constituye una sociedad
irregular, es un acto válido.
No obstante lo antes mencionado, consideramos pertinente distinguir
entre la irregularidad de una sociedad, y la nulidad del pacto
social.
Según el artículo 33º se puede declarar
la nulidad del pacto social de una sociedad inscrita (a) por
incapacidad o por ausencia de consentimiento válido
de un número de socios fundadores que determine la
falta de pluralidad de socios requerida por la ley; (b) por
constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes
que interesan al orden público o a las buenas costumbres;
(c) por contener estipulaciones contrarias a normas legales
imperativas o no consignar aquellas que la ley exige y; (d)
por omisión de la forma obligatoria prescrita.
En principio, debemos señalar que, la declaración
de voluntad para constituir válidamente una sociedad,
debe ajustarse a los requisitos generales exigidos para cualquier
acto jurídico. No obstante ello, debe tenerse en cuenta
que el "contrato de sociedad" es un contrato sui
generis, no sólo por su estructura, sino también
por que éste va dirigido a la creación de una
personalidad jurídica distinta a la de los socios,
la cual entra inmediatamente en relación con terceros
mediante la celebración de otros contratos, razón
por lo que la doctrina de nulidad de los contratos por vicios
de la voluntad ha de ser admitida con grandes reservas. Por
otra parte, hay que contemplar que la nulidad afecta no sólo
al contrato como conjunto de declaraciones, sino también
a la sociedad misma como sujeto que desarrolla una actividad
lucrativa.
De otro lado, si revisamos el artículo 33º inc.
4º, referido a la causal de nulidad del pacto social
por omisión de la forma obligatoria prescrita, se nos
presentan algunas dudas, sobre la existencia y validez del
acto de formación de la sociedad irregular, que hemos
sostenido líneas arriba.
Sin embargo, el doctor Enrique Elías Laroza con acierto
señala, que dicha causal se refiere al hecho de que
una sociedad no adopte una de las formas societarias previstas
por la ley. Es decir que, en el caso del artículo 33º
inc. 4º se regula la nulidad del pacto social cuando
se contravienen las disposiciones del artículo 2º,
que exige que las sociedades deben adoptar alguna de las formas
previstas por la Ley General de Sociedades. Entonces no estamos
frente a una causal de nulidad del pacto social, cuando se
ha omitido observar la formalidad exigida por el artículo
5º para el acto constitutivo, esto es el otorgamiento
de escritura pública y la inscripción en los
Registros Públicos. Ello resulta obvio si se toma en
cuenta que las causales de nulidad contempladas en el artículo
33º, están orientadas a facultar al juez a declarar
la nulidad cuando la persona jurídica constituida mediante
un pacto social nulo e inscrita en los Registros Públicos,
adolece de un defecto que haga que su operatividad no se ajuste
a ley, como es el caso de la falta de pluralidad de socios,
objeto ilícito o, contravención a normas imperativas.
2. CONCEPTO DE SOCIEDAD IRREGULAR
El concepto de sociedad irregular lógicamente ha de
ser la antítesis de la sociedad regular. Esta última
nace de la concurrencia de un doble requisito: el otorgamiento
de una escritura pública y su inscripción en
los Registros Públicos. Más aún, a esta
inscripción se la dota de un efecto adicional al de
la publicidad material positiva, que consiste en otorgarle
personalidad jurídica a la sociedad. En tal sentido,
las sociedades que cumplan con ese doble requisito serán
sociedades regulares o legales. En tanto, las que no lo cumplan,
serán irregulares, pero no ilegales, pues se les reconocen
determinadas consecuencias, distinguiéndose el aspecto
interno (relaciones de los socios entre sí), del aspecto
externo (relaciones de la sociedad con terceros).
En relación al aspecto interno, la falta de elevación
a escritura pública del contrato de constitución
de la sociedad, o su no inscripción en los Registros
Públicos, no implica la invalidez o nulidad del acto,
pues como ya lo hemos visto y, según lo establecen
los artículos 425º, 426º, 427º y 428º,
el pacto social, el estatuto e incluso los convenios o acuerdos
celebrados entre los socios, mantienen plena validez entre
ellos.
En relación al aspecto externo, si bien la irregularidad de la sociedad supone consecuencias trascendentes, fundamentalmente en relación a la personalidad jurídica de la sociedad (toda vez que ésta se adquiere única y exclusivamente con su inscripción en los Registros Públicos), debemos destacar que la ley reconoce, aunque con una serie de limitaciones, la validez del acto de constitución y, consecuentemente la existencia de la sociedad irregular. Así, el artículo 424º establece que quienes actúan en nombre de la sociedad son solidariamente responsables con ésta.
En consecuencia, la sociedad irregular es un ente, que si
bien no tiene la calidad de persona jurídica, la ley
le reconoce existencia y le concede subjetividad jurídica.
El doctor Carlos Fernández Sessarego, refiriéndose
a las organizaciones de personas no inscritas, reguladas por
el Código Civil, y cuyas apreciaciones son perfectamente
aplicables a las sociedades irregulares tratadas por la Ley
General de Sociedades, señala esclarecedoramente que
"es dable advertir que la regulación de dichas
organizaciones de personas no significa la creación
de otras tantas personas jurídicas, sino simplemente
el que se les otorga subjetividad al determinar el Código
algunas normas de conducta intersubjetiva aplicables a la
asociación, al comite y a la fundación que no
cumplen con la formalidad legal de constituirse como personas
mediante instrumento inscrito. Se trata de reconocer a nivel
normativo la existencia en la realidad social de una nueva
categoría de sujetos de derecho, formalmente diversos
a la tradicional persona jurídica. La distinción
radica en que esta especie de sujeto de derecho, por no haber
cumplido con la formalidad de la inscripción -a partir
de la cual tiene existencia legal la persona jurídica-
no constituye un centro unitario de imputación de deberes
y derechos según la operación formal de reducción
a la unidad ideal de una pluralidad de personas naturales
actuantes, para el efecto de atribuir situaciones jurídicas
a dicho centro normativo. Las indicadas organizaciones se
mantienen, por tanto, como pluralidad de personas naturales
a las cuales el Código concede subjetividad jurídica.
Este reconocimiento normativo faculta a dicha pluralidad -sin
dejar de ser tal- a celebrar determinados actos jurídicos
y a comparecer en juicio. Al no constituirse como unidad normativa
de imputación de derechos y deberes, el patrimonio
de dichas organizaciones no inscritas se mantiene como un
fondo (...). Esta situación origina, a su vez, que
el fondo común responda por las obligaciones contraídas
y que los integrantes de tales sujetos de derecho se constituyan
como responsables solidarios de las obligaciones asumidas
(...)"
3. CAUSALES DE IRREGULARIDAD
Las sociedades irregulares pueden serlo por su origen, o por
causa sobreviniente. El artículo 423º señala
las causales por las cuales una sociedad puede ser considerada
irregular, bien por que no se ha constituido e inscrito con
arreglo a ley, o por que habiendo tenido la calidad de regular,
no ha observado determinadas exigencias legales.
En este sentido, se consideran sociedades irregulares por
su origen, aquellas que no se han constituido e inscrito de
acuerdo a las formalidades exigidas por la ley, siendo las
causas de irregularidad las siguientes:
a) Sí transcurridos sesenta (60) días desde
que los socios fundadores suscribieron el pacto social, no
se solicitó el otorgamiento de la escritura pública
de constitución;
b) Si, transcurridos treinta (30) días desde que la
asamblea designó al o los firmantes para otorgar la
escritura pública, éstos no solicitaron su otorgamiento;
c) Sí transcurridos más de treinta (30) días
desde que se otorgó la escritura pública de
constitución, no se solicitó su inscripción
en los Registros Públicos; y
d) Luego de transcurridos treinta (30) días desde que
quedó firme la denegatoria de la inscripción
formulada por los Registros Públicos.
De otra parte, se consideran sociedades irregulares, por causa
sobreviniente, a aquellas que:
a) Se han transformado o han modificado su organización
sin observar las formalidades exigidas por la ley; y
b) Continúan en actividades, a pesar de haber incurrido
en causal de disolución prevista en la ley, el pacto
social o el estatuto.
En relación a este tema, consideramos pertinente referirnos
a la Primera y Segunda Disposiciones Transitorias de la Ley
General de Sociedades.
De acuerdo a lo establecido por la Primera Disposición
Transitoria, modificada por la Ley 26977, las sociedades deberán
adecuar su pacto social y su estatuto a las disposiciones
de la Nueva Ley General de Sociedades, en la oportunidad de
la primera reforma que efectúen a los mismos o, a más
tardar el 31 de diciembre de 1999. La Segunda Disposición
Transitoria dispone que al vencimiento de dicho plazo, las
sociedades que no se hubieran adecuado a la ley, devendrán
en irregulares.
Vemos entonces, que la falta de adecuación de una sociedad
a las disposiciones de la Nueva Ley General de Sociedades,
constituye una causal sobreviniente de irregularidad.
Comentario aparte merece, la modificación del plazo
de adecuación introducida por la Ley 26977, pues a
nuestro criterio este nuevo plazo no sólo ha desnaturalizado
la finalidad que buscó primigeniamente la ley, sino
que al establecerse un plazo tan lato se ha generado incertidumbre
y confusión, en relación a las leyes a aplicar.
Sin embargo, no podemos negar la necesidad de prorrogar el
plazo fijado inicialmente, fundamentalmente por el desconocimiento
de abogados y empresarios en relación a la nueva legislación,
sobre todo en algunas provincias del país, por lo que
consideramos que un plazo razonable y prudente para la adecuación
de las sociedades a la nueva ley, hubiera sido hasta el 31
de marzo de 1999.
4. EFECTOS DE LA IRREGULARIDAD
Respecto de los efectos de la irregularidad, debemos señalar,
conforme lo prescribe el artículo 428º, que las
relaciones internas entre los socios y entre éstos
y la sociedad se rigen por lo establecido en el pacto del
que se hubieran derivado tales relaciones y, supletoriamente
por las disposiciones de la Ley General de Sociedades.
El pacto social, el estatuto, los convenios o acuerdos entre
socios y sus modificaciones, así como las consecuencias
que de ellos se deriven, son válidos entre los socios.
Empero, éstos no perjudican a terceros, quienes pueden
utilizarlos en todo aquello que les favorezca, no pudiendo
oponerse ningún acuerdo o contrato que tienda a limitar
o excluir la responsabilidad de los socios o los administradores.
A fin de comentar los efectos de la irregularidad, distinguiremos
entre las relaciones internas (a nivel de socios y entre éstos
con la sociedad), y las relaciones externas (entre la sociedad
con terceros), que se presentan en toda sociedad.
En el primer caso, el pacto social, el estatuto y los acuerdos
o convenios entre los socios mantienen plenos efectos, de
manera tal que los socios quedan obligados a efectuar los
aportes y las prestaciones a que se hubieran comprometido
en el pacto social o en acto posterior, en todo lo que sea
necesario para dar cumplimiento al objeto social o, en caso
de liquidación de la sociedad, para cubrir las obligaciones
contraídas con tercero (artículo 425º).
Igualmente los socios podrán solicitar alternativamente
la regularización o formalización de la sociedad
irregular o, su disolución y liquidación (artículo
426º), quedando facultados a separarse de la sociedad,
si la junta general no aceptara la solicitud de regularización
o disolución (artículo 427º). El derecho
de solicitar la disolución y liquidación de
la sociedad irregular alcanza también a los acreedores
de la sociedad irregular.
En el segundo caso, el artículo 424º señala
que los administradores, representantes y en general quienes
se presenten frente a terceros actuando en nombre de la sociedad
irregular, son personal, solidaria e ilimitadamente responsables
por los contratos y, en general, por los actos jurídicos
realizados por ésta, ya sea que la irregularidad se
haya producido en el momento de la constitución de
la sociedad, o que ésta se haya producido por causal
sobreviniente.
5. ADMINISTRACION Y REPRESENTACION DE LA SOCIEDAD IRREGULAR
La administración de la sociedad irregular, corresponde
a sus administradores y representantes designados en el pacto
social, o en el estatuto o en los acuerdos entre los socios,
presumiéndose que los socios y administradores, están
facultados individualmente a realizar actos de carácter
urgente y a solicitar medidas cautelares en procesos judiciales.
Respecto de las relaciones de la sociedad irregular con terceros,
debe resaltarse que los terceros podrán considerar
como representante a cualesquiera de los socios o administradores,
sin que pueda oponerse contra éstos las limitaciones
de la representación, a no ser que se demuestre que
el tercero tenía conocimiento de los pactos o acuerdos
que determinaban la representación de la sociedad.
En este caso, la norma protege la buena fe, es decir la ignorancia
de tales convenios.
Beaumont Callirgos, citando a Fernando Sánchez Calero,
señala que el régimen de administración
de las sociedades irregulares, es compatible y similar al
de la sociedad colectiva.
6. DISOLUCION Y LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD IRREGULAR
Teniendo en cuenta que nuestro ordenamiento legal reconoce
la existencia de la sociedad irregular y, que la actividad
desarrollada por ésta genera no sólo relaciones
entre los socios, sino también con terceros, la ley
regula la disolución y liquidación de este tipo
de sociedades.
Dada la condición de la sociedad irregular, se establece
que su disolución puede tener lugar sin observancia
de formalidades, y que este estado puede acreditarse, entre
los socios y frente a terceros por cualquier medio probatorio
(artículo 429º). Es decir, que para declarar la
disolución de una sociedad irregular no es necesario
observar las exigencias establecidas, para el efecto, en la
ley, el pacto social, el estatuto, o los acuerdos o convenios
celebrados entre socios.
Sólo se inscribirá la disolución de la
sociedad irregular que estuviera inscrita en los Registros
Públicos, esto es de aquellas sociedades que habiendo
sido regulares, por causa sobreviniente, devinieron en irregulares.
En relación al proceso de liquidación, éste
deberá sujetarse a las disposiciones del pacto social
y de la Ley General de Sociedades.
Es de señalarse, que los acreedores de la sociedad
irregular, que concurran al proceso de liquidación,
no están limitados para ejercer las acciones, conducentes
a obtener el cobro de sus acreencias, contra los socios, administradores
o representantes de la sociedad, ello en razón de la
responsabilidad personal, solidaria e ilimitada que mantienen
éstos frente a los acreedores.
Para concluir este breve análisis, nos referiremos
al artículo 432º de la NLGS, el cual señala
que la insolvencia o quiebra de la sociedad se sujeta a la
ley de la materia.
Sobre el particular, debemos mencionar, en primer término,
que tanto la declaración de insolvencia como la quiebra
judicial, se regulan por el Decreto Legislativo 845 -Ley de
Reestructuración Patrimonial-
El artículo 1º del Decreto Legislativo 845 define
como empresa a toda organización económica y
autónoma en la que confluyen los factores de producción,
capital y trabajo, con el objeto de producir bienes y o prestar
servicios, establecida de hecho o constituida en el país
al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en
la legislación nacional. El artículo 2º
señala que la Ley de Reestructuración Patrimonial
establece las normas aplicables a la reestructuración
económica y financiera, disolución y liquidación,
y quiebra de empresas.
Vemos pues que el D.L. 845 a diferencia de la derogada Ley
de Reestructuración Empresarial (D.L. 26116), ha establecido
que las sociedades de hecho o sociedades irregulares, pese
a no tener personalidad jurídica, pueden ser declaradas
en estado de insolvencia, y determinarse en relación
a ellas su reestructuración patrimonial o su disolución
y liquidación. Sin embargo, teniendo en cuenta la responsabilidad
personal, solidaria e limitada de los socios de una sociedad
irregular, los acreedores de ésta podrían también
solicitar la declaración de insolvencia individual
o conjuntamente de los socios.
Finalmente, debemos mencionar que si durante el proceso de
liquidación se extinguiera el patrimonio de la sociedad
y quedaran acreedores impagos, el liquidador deberá
solicitar al Juez Civil la quiebra judicial de la sociedad.
En este caso, el Juez en un proceso sumarísimo, luego
de confirmar la extinción del patrimonio de la sociedad,
declarará la quiebra de la misma y, la incobrabilidad
de sus adeudos.
Concluido el proceso de quiebra, únicamente se inscribirá
en los Registros Públicos, la extinción de aquellas
sociedades irregulares inscritas.
