Por: Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio

SUMARIO:

1. Origen y evolución de la Sociedad Anónima. 2. Características de la Sociedad Anónima 3. Denominación. 4. Capital Social y Responsabilidad de los socios. 5 Formas de constituir sociedades anónimas. 6. Fundadores. 7.Aportes y adquisiciones onerosas.

La nueva Ley General de Sociedades N° 26887 tiene una estructura similar al ordenamiento de los principales cuerpos legales de nuestro país, constando de cinco (5) libros, siendo el primero relativo a las reglas aplicables a todas las sociedades, el segundo exclusivamente dedicado a regular a la sociedad anónima, demostrando de esta manera su intencionalidad de priorizarla, el libro tercero referido a las otras formas societarias el libro cuarto sobre normas complementarias aplicables a todas las formas societarias, y el libro quinto sobre contratos asociativos.

El mencionado libro segundo, compuesto por siete (7) secciones que abarcan desde el artículo 50° hasta el 264° de la Ley, se inicia con tres disposiciones generales, para después regular la constitución de la sociedad anónima, el régimen de las acciones, los órganos de la sociedad, la modificación de estatutos, aumento y reducción de capital, los estados financieros, la aplicación de las utilidades y finalmente las formas especiales de la sociedad anónima, es decir las sociedades anónimas cerrada y abierta. En esta oportunidad nos vamos a referir única y exclusivamente a la sociedad anónima ordinaria, normal, convencional y típica y no a las formas especiales, limitándonos a tratar los aspectos concernientes a sus disposiciones generales, la constitución y los aportes.

A manera de introducción, podemos señalar que la mayoría de autores coinciden en definir a la sociedad anónima como una forma de sociedad capitalista, con un capital propio dividido en acciones, con una denominación social y un objeto social de carácter mercantil, la que bajo el principio de la responsabilidad limitada de sus accionistas, permite dedicarse a la explotación de una actividad económica determinada.

El definir a la sociedad anónima como una sociedad de capitales, significa que la organización interna de la sociedad y el ejercicio de los derechos de los accionistas con respecto a la gestión, utilidades y el saldo de liquidación patrimonial de la sociedad, se rigen en principio por el monto del aporte del accionista a la formación del capital social y en general, atendiendo a los porcentajes de propiedad accionaria respecto del capital social, sin importar por ello las condiciones personales del accionista. Son pues características esenciales de la sociedad anónima, la limitación de la responsabilidad al aporte comprometido y el derecho a la cesibilidad de la acción y de los derechos y calidad de accionista, lo que ha permitido que se configure como el instrumento mediante el cual se ha posibilitado la concentración, la centralización de capitales y su circulación.

1. ORIGEN Y EVOLUCION DE LA SOCIEDAD ANONIMA

La sociedad anónima como tal, con las características que la tipifican actualmente, surge en el Siglo XVIII cuando el capitalismo comienza a imponerse como modo específico de producción. Durante el período anterior sólo se dan formas jurídicas que van a constituir los precedentes de la sociedad anónima, y que van a servir para la formulación teórica de la misma.

Si bien los antecedentes más comunes de la sociedad anónima actual son las grandes empresas de colonización, nacidas en el Siglo XVII y desarrolladas durante el siglo XVIII, como son las denominadas Compañías de las Indias, la Compañía Holandesa de las Indias Orientales y Compañía Inglesa de las Indias Orientales, podemos resumir el tema indicando que en cuanto al origen de la sociedad anónima, se conocen dos cauces históricos diversos: El cauce italiano donde aparece esta forma societaria como consecuencia de las relaciones entre el Estado y sus acreedores, y el cauce holandés que es precisamente el que ubica su origen ligado al comercio con las Indias Orientales y Occidentales.

Estas primigenias sociedades anónimas se caracterizaron por la absoluta dependencia del Estado, la desigualdad de derechos dentro de la sociedad, con la preponderancia de los grandes accionistas, y la carencia de los derechos de los pequeños accionistas. El derecho a voto, es decir el derecho a participar en el Gobierno, no podía configurarse como derecho mínimo de todo accionista. No se cumplía en este período el principio de la proporcionalidad entre el capital aportado y el derecho a la gestión.

Según el tratadista español Joaquín Garrigues, son tres los períodos a través de los cuales evoluciona la sociedad anónima, los que se agrupan en tres sistemas:

Sistema de Concesiones Reales: en este sistema las sociedades dependían absolutamente del Estado y existían dentro de ella desigualdad de derechos, constituían filiales del Estado, pudiendo éste intervenir constantemente en la vida de la sociedad. El concepto de limitación de responsabilidad por el aporte efectuado se formula legalmente recién con el Código Francés de 1807.

Sistema de Autorización Gubernativa: Se pone fin a la concesión real y se instaura el régimen de la previa autorización gubernativa, a través del Reglamento de la Administración Pública.

Sistema de Disposiciones Normativas: Libera a las sociedades de a concesión previa por el Estado y lo somete a las diversas normas coactivas vigentes para su constitución y funcionamiento.

En la sociedad anónima del Siglo XIX, se constituye la Junta General como órgano soberano de la sociedad en la que participan todos los accionistas en virtud de la regla una acción un voto. Se consagra en este período, que es conocido como el de la regulación normativa, el status de accionista, en el cual el derecho de voto aparece como un derecho esencial.

Un hecho importante de resaltar, es que la sociedad anónima del Siglo XIX, evoluciona, convirtiéndose en una suerte de entidad que capta ahorro público. Se empieza a invitar al mercado a que participe en la sociedad anónima mediante la colocación de ciertos capitales, ello como consecuencia de la constitución de una entidad que emite títulos libremente negociables que son representativos del capital social, aportado por personas que forman parte de ella.

Con la transformación de la sociedad anónima, producida por el enorme crecimiento y desarrollo de la actividad industrial, comercial y financiera; es que se consagra la sociedad anónima de nuestro tiempo: gran empresa, grandes capitales y gran cantidad de accionistas. Se ha dicho con razón que la revolución tecnológica llamada inicialmente revolución industrial, no habría consumado su obra de transformación sin las fórmulas jurídicas adecuadas. Han sido sociedades anónimas las que cimentaron las grandes empresas de producción de acero y de máquinas, la industria química y la eléctrica. Son también sociedades anónimas las que en los países desarrollados o en proceso de desarrollo, elaboran toda la extensa gama de productos técnicos que caracterizan a nuestra época.

Podemos señalar como rasgos típicos de la sociedad anónima contemporánea, la quiebra del principio democrático en su aspecto interno, el retorno a un régimen aristocrático que caracterizaba a la sociedad anónima en su origen, pérdida de su significación privada para convertirse en un órgano de la economía nacional vigilado por el Estado, quebrantamiento del principio de igualdad entre las acciones, privación de derechos al pequeño accionista asimilándolo a la figura del obligacionista y el quebrantamiento de la ecuación tradicional capital-gestión.

Al reflexionar sobre la sociedad anónima, Joaquín Garrigues señala que esta modalidad societaria cobijada bajo una forma jurídica que resiste hace más de tres siglos los más heterogéneos elementos y las más contradictorias tendencias, se ha adaptado a los fines más dispares, especie de perpetuum mobile, sigue viviendo y ha salido vigorizada de los múltiples conflictos que en su estructura cada día plantea la economía moderna. Diversos autores, han venido señalando la necesidad de una reforma de la sociedad anónima, ya que la evolución y transformación de la misma, ha determinado la caducidad de un ordenamiento unitario de la sociedad anónima, siendo difícil conciliar el Derecho con su estatuto jurídico.

A pasar de la evolución de la sociedad anónima ésta siguió siendo la modalidad más adecuada para aquellos grupos llámese familiares, cerrados, pequeños que quieren mantenerse dentro de una concepción cerrada y dentro de la idea de las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones. Es así que nacen las formas especiales de sociedades anónimas, la cerrada de tipo familiar y de dimensiones reducidas, y la abierta al público, para la gran empresa con muchos accionistas y acciones que se cotizan en bolsa. Esta reforma se ha ido plasmando en algunos países y ha sido recogido por nuestro ordenamiento legal societario en la sección sétima del libro II de la Ley 26887.

Sintetizando, podemos adelantar que la sociedad anónima abierta se caracteriza externamente por la intervención del Estado, por su publicidad legal y por su influjo en la actividad económica. Como características internas, en las sociedades anónimas abiertas existen dos tipos de accionistas, unos con affectio societatis y los otros que carecen de él; predomina el intuitus pecuniae sobre el intuitus persona, existe separación de la propiedad y la gestión y finalmente no existe ninguna limitación a la transmisibilidad de las acciones. Las sociedades anónimas cerradas se caracterizan por lo contrario.

Hemos considerado fundamental tocar en el presente artículo, aunque sea de manera tangencial, el tema de las sociedades anónimas abiertas y cerradas, porque nuestro ordenamiento legal societario se rezagó en lo que se refiere a su regulación al no contarse con una normatividad expresa, lo que trajo como consecuencia, la aprobación de regulaciones paralelas a las contenidas en la ley societaria.

2. CARACTERISTICAS DE LA SOCIEDAD ANONIMA

Dentro de las modalidades recogidas por nuestro ordenamiento legal, la sociedad anónima es la que ha tenido, tiene, y seguramente tendrá la mayor aceptación, por la responsabilidad limitada que se deriva para sus accionistas, por su autonomía patrimonial, por los atributos propios que se derivan de su condición de persona jurídica, que la convierte en una entidad independiente y autónoma, con respecto a sus miembros, por la reserva o privacidad para el conocimiento de los titulares de las acciones, y por la mayor flexibilidad en la transmisibilidad de dichas acciones.

Son pues, características de la sociedad anónima para nuestro ordenamiento legal societario las siguientes:

Ser una persona jurídica con personalidad y con autonomía propia, sujeto de derechos y obligaciones que actúa a través de sus órganos sociales y representantes legales, que en la sociedad anónima son obligatoriamente: Junta General de Accionistas, Directorio y Gerencia.

Tiene una denominación social y no una razón social.

Su capital social no tiene conexión directa o indirecta con el capital de sus accionistas; es un capital propio.

Su capital está representado en acciones nominativas del mismo valor cada una de las cuales es una parte alícuota, la mismas que pueden estar representados en títulos que se extienden en libros talonarios, en anotaciones en cuenta o en otras formas permitidas por la ley. El capital viene a ser la suma del valor nominal de las acciones.

Todas las acciones tienen su contra-valor en aportes de bienes o derecho susceptibles de valoración económica de por lo menos dos socios fundadores. No se admite el aporte de servicios en la sociedad anónima.

De la titularidad de las acciones se deriva una responsabilidad ilimitada, es decir, los accionistas únicamente responden hasta el importe de sus acciones, en otras palabras, los accionistas no responden personalmente por las deudas sociales.

La composición y distribución del accionariado se conoce por la matrícula de acciones que es un sistema registral de carácter privado y reservado, bajo control de la Gerencia.

Respecto de las transferencias de las acciones, éstas se realizan por cualquiera de las formas permitidas en derecho y deben comunicarse por escrito a la sociedad, o con el endoso del certificado, debiéndose anotar en la matrícula a que se refiere el punto 7) precedente.

Las transferencias dependen de la libre voluntad de los accionistas salvo que, atendiéndose a una opción que la propia Ley General de Sociedades prevé en el segundo párrafo del artículo 101, los propios accionistas hayan incluido en el pacto social, en el estatuto o en convenios entre accionistas o terceros que hayan sido notificados a la sociedad, algún tipo de cláusula limitativa o restrictiva, que tenga por finalidad consagrar una opción preferente o prioritaria de los accionistas existentes al momento de la transferencia, con respecto a terceros interesados, en cuyo caso dicha disposición es válida para la sociedad y debe respetarse. Es importante señalar sin embargo que, a tenor con lo establecido en el primer párrafo del citado artículo 101, dichas limitaciones no pueden significar la prohibición absoluta de transmitir las acciones, más aún teniéndose en cuenta que dicho artículo en su cuarto párrafo permite una prohibición temporal por plazo determinado o determinable no superior a diez años.

Es una típica sociedad de capitales; son las tenencias y porcentajes accionarios los que prevalecen, sin importar sus condiciones personales, dejando a salvo las normas de excepción de las sociedades anónimas cerradas.

3. DENOMINACIÓN

Según el artículo 50° de la Ley, la sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación, pero debe figurar necesariamente le indicación "sociedad anónima" o las siglas "S.A.", con la cual los accionistas están en libertad de elegir la que será el nombre de la sociedad al momento de la constitución de la misma no siendo necesario que se consigne en la denominación el nombre de alguno de los socios. Asimismo, señala dicho artículo que cuando se trate de sociedades cuyas actividades sólo pueden desarrollarse, de acuerdo con la ley, por sociedades anónimas, el uso de la indicación o de las siglas es facultativo y no obligatorio, siendo aplicable dicha norma, a manera de ejemplo a los bancos, compañías de seguros, entidades financieras, sociedades agentes de bolsa que para su constitución, organización y desarrollo no tienen otra opción que la sociedad anónima.

4. CAPITAL SOCIAL Y RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS

En toda sociedad anónima, existe un capital social, noción que reviste una importancia particular, pues el capital social es en cierto modo contrapartida de la limitación de la responsabilidad. Las sociedades anónimas no tienen existencia legal sin un capital representado por acciones nominativas e integrado por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales, principio recogido en el artículo 51° de la Ley. El capital social viene a ser el valor fijado en dinero al conjunto de las aportaciones de bienes o derechos susceptibles, de valoración económica, aportaciones que pueden ser dinerarias o no dinerarias pero apreciables en dinero, valor que es consignado en el pacto social y en el estatuto, no admitiéndose en consecuencia el aporte de servicios. El capital social se diferencia con el patrimonio social en el sentido que éste está constituido por la masa tangible de bienes de la sociedad en los que se ha invertido el capital y cualesquiera otro recurso ganado durante su actividad, en especial las reservas y beneficios no repartidos y también por las obligaciones asumidas. En un inicio al constituirse la sociedad, capital y patrimonio son iguales, pero conforme avanza la vida social, el volumen del patrimonio formado por la suma de bienes, créditos y valores de propiedad de la sociedad anónima se distancia cada vez más del capital social escriturado, aún cuando contablemente continúe figurando inalterado en el pasivo del balance.

La determinación del capital social en la escritura significa que la sociedad asume la obligación de conservar en interés de los acreedores, un patrimonio igual por lo menos a la cuantía del capital. La razón de esta obligación de la sociedad reside en la característica de la limitación de la responsabilidad, que es inherente a la sociedad anónima.

El tratadista español Rodrigo Uria ha desarrollado con lucidez los denominados principios ordenadores del capital de la sociedad anónima, los cuales son los siguientes:

El principio de la determinación, por el cual el capital se encuentra precisado en la escritura de constitución social en el pacto social y en el Estatuto, tanto en lo concerniente a su importe como a la forma como se encuentra dividido y representado en parte alícuotas matemáticamente exactas denominadas acciones, así como las clases o series si es que las hay. También se le llama principio de la unidad del capital social.

El principio de integridad, el cual exige que la totalidad de las acciones representativas del capital social se encuentren suscritas, es decir, que tengan un titular individualizado, con capacidad para obligarse y que ha asumido el pago del importe del valor nominal de las acciones.

El principio del desembolso mínimo relacionado con la obligación de entregar por lo menos la cuarta parte de cada acción suscrita, el cual se encuentra recogido por el artículo 52° de la Ley, lo cual posibilita que la sociedad cuente con fondos disponibles para iniciar de inmediato sus actividades, fondos que se cubrirán íntegramente cuando los accionistas concluyan con desembolsar el íntegro del valor de las acciones. Este principio también es aplicable a los aumentos de capital.

El principio de la estabilidad, por medio del cual existe garantía y seguridad que el importe o la cifra del capital social, si bien podrá aumentarse o reducirse, ello podrá efectuarse siempre y cuando se observe rigurosamente el procedimiento señalado en la Ley, es decir, acuerdo de Junta General de Accionistas, con el quórum especial y mayoría calificada, escritura pública e inscripción en el Registro Público. Al definirse este principio, se señala que la cifra del capital social no puede ser libremente alterada ya que todo aumento de la misma significaría un engaño para los acreedores si es que no va acompañada del correlativo aumento en el patrimonio social, y toda disminución implica la posibilidad de reducir en la misma cuantía el patrimonio, con la consiguiente disminución de la garantía para los acreedores.

El principio de la realidad, en el sentido que los aportes recibidos por la sociedad sean reales, tangibles, con significación patrimonial, valorizados correctamente y que el aportante como retribución, reciba acciones equivalentes. Por ser los bienes aportados reales, el capital social será real, caso contrario estaríamos frente a un capital ficticio.

5. FORMAS DE CONSTITUIR SOCIEDADES ANONIMAS

De conformidad con el artículo 3° de la Ley, las sociedades anónimas se pueden constituir simultáneamente en un solo acto por los accionistas fundadores, o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores.

a) Constitución simultánea:

Bajo la denominada Constitución Simultánea y conforme al artículo 53° , los accionistas fundadores suscriben el íntegro de las acciones representativas del capital social al momento de otorgarse la escritura pública de constitución social que contiene el pacto social y el estatuto, convirtiéndose en titulares de las acciones, y en responsables frente a la sociedad y frente a terceros, en su condición de accionistas fundadores.

Conforme al artículo 54° de la Ley, el pacto social debe contener obligatoriamente lo siguiente:

Los datos de identificación de los fundadores; si es persona natural, su nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cónyuge en caso de ser casado; si es persona jurídica, su denominación o razón social, el lugar de su constitución, su domicilio, el nombre de quien la representa y el comprobante que acredite la representación;

Como elemento esencial del pacto social, debe constar la manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad anónima; sin esta manifestación no existe el pacto social;

El monto del capital y las acciones en que se divide;

La forma como se paga el capital y el aporte de cada accionista en dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorización correspondiente en estos casos; con lo cual quedará establecido el compromiso patrimonial que cada socio asume al constituir la sociedad;

El nombramiento y los datos de identificación de los primeros administradores; con lo cual se permite que la sociedad inicie sus actividades inmediatamente después que se adquiera la personalidad jurídica con la inscripción en el Registro Público y;

El estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad.

Conforme al artículo 55° de la Ley, el estatuto debe contener obligatoriamente lo siguiente:

La denominación de la sociedad, cumpliéndose al efecto con los requisitos de los artículos 9° y 50° de la Ley;

La descripción del objeto social, con claridad y precisión conforme a las reglas generales del artículo 11° de la Ley;

El domicilio de la sociedad siendo suficiente señalar una determinada circunscripción territorial;

El plazo de duración de la sociedad, el cual puede ser determinado o indeterminado según lo permite el artículo 19° de la Ley, con indicación de la fecha de inicio de sus actividades;

El monto del capital, el número de acciones en que está dividido, el valor nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita;

Cuando corresponda, las clases de acciones en que está dividido el capital, el número de aciones de cada clase, las características, derechos especiales o preferencias que se establezcan a su favor y el régimen de prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales;

El régimen de los órganos de la sociedad, con lo cual se configurará su estructura jurídica interna;

Los requisitos para acordar el aumento o disminución del capital y para cualquier otra modificación del pacto social o del estatuto, relativas a los quórums, mayorías, formas de tomar acuerdos, etc.;

La forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobación de los accionistas la gestión social y el resultado de cada ejercicio;

10. Las normas para la distribución de las utilidades y;

11. El régimen para la disolución y liquidación de la sociedad.

Adicionalmente, el estatuto puede contener pactos lícitos que se estimen convenientes para la organización de la sociedad y los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre sí y para con la sociedad. Sólo para estos últimos el párrafo final del artículo 55° señala que los convenios que se celebren, modifiquen o terminen luego de haberse otorgado la escritura pública en que conste el estatuto, se inscriben en el Registro sin necesidad de modificar el estatuto.

Constitución por Oferta a Terceros:

La denominada Constitución Sucesiva o por oferta a terceros se diferencia de la Constitución simultánea por el rol de los accionistas fundadores; aquí éstos no son los únicos que suscriben el capital social, pudiendo inclusive no suscribir ninguna acción sino que por el contrario tienen que recurrir a terceros porque el negocio implica una inversión inicial que requiere de un capital social que no puede ser cubierto únicamente por los promotores o fundadores.

Se trata de un procedimiento a través del cual se reúnen a los accionistas que suscribirán y pagarán las acciones para lo cual los promotores o fundadores, sobre la base de un programa suscrito por ellos, dirigirán ofertas a un número indeterminado de posibles suscriptores. En dicho procedimiento se pueden reconocer para fines didácticos cuatro etapas sucesivas las cuales son:

Programa de constitución.

Suscripción de Acciones.

Asamblea de suscriptores.

Otorgamiento de la escritura pública de constitución social.

Es preciso diferenciar que no todas las ofertas a terceros tendrán la condición legal de oferta pública, pero si las ofertas tienen las mismas características que la Ley del Mercado de Valores atribuye a las ofertas públicas, el procedimiento forzosamente deberá sujetarse a la legislación especializada, no siéndoles de aplicación las disposiciones de los artículos 57 y 58 que reservamos a continuación.

a) Programa de constitución:

El programa de constitución viene a ser el documento en el cual constarán las características de la oferta de suscripción que harán los fundadores. Conforme al artículo 57 de la ley, dicho programa debe contener obligatoriamente la siguiente información:

Los datos de identificación de los fundadores, conforme al inciso 1º del artículo 54º ya reseñado;

El proyecto de pacto y estatuto sociales;

El plazo y las condiciones para la suscripción de las acciones, la facultad de los fundadores para prorrogar el plazo y, en su caso, la empresa o empresas bancarias o financieras donde los suscriptores deben depositar las sumas de dinero que estén obligados a entregar al suscribirlas y el término máximo de esta prórroga;

La información de los aportes no dinerarios a que se refiere el artículo 27º;

La indicación del Registro en el que se efectuará el depósito del programa;

Los criterios para reducir las suscripciones de acciones cuando excedan el capital máximo previsto en el programa;

El plazo dentro del cual deberá otorgarse la escritura de constitución;

La descripción e información sobre las actividades que desarrollará la sociedad;

Los derechos especiales que se concedan a los fundadores, accionistas o terceros y;

Las demás informaciones que los fundadores estimen convenientes para la organización de la sociedad y la colocación de las acciones.

Conforme al artículo 58° de la Ley, el programa debe ser suscrito por todos los fundadores, cuyas firmas se legalizarán notarialmente, debiendo depositarse en el Registro Público, conjuntamente con cualquier otra información que a juicio de los fundadores se requiera para la colocación de las acciones y sólo se podrá difundir y comunicar a terceros una vez que se encuentre depositado en el Registro. Estas formalidades permiten contar con un texto auténtico que constituya una garantía para los suscriptores, ya que con ello se asegura que no se modifique o altere de alguna manera el contenido del programa, o que no circulen versiones imprecisas o incompletas del mismo.

b) Suscripciones de Acciones:

Una vez que se cumplan con las formalidades señaladas en el acápite a) precedente, se pasa a la segunda etapa y en ella la suscripción de acciones no puede modificar las condiciones del programa y conforme al artículo 59° de la Ley se debe realizar en el plazo establecido en éste y debe constar en un certificado extendido por duplicado con la firma del representante de la empresa bancaria o financiera receptora de la suscripción, en el que se exprese cuando menos:

La denominación de la sociedad;

La identificación y el domicilio del suscriptor;

El número de acciones que suscribe y la clase de ellas, en su caso;

El monto pagado por el suscriptor conforme establezca el programa de constitución y;

La fecha y la firma del suscriptor o su representante.

Un ejemplar del certificado se entregará al suscriptor.

Asimismo, el artículo 60° de la Ley establece que los aportes en dinero depositados en las empresas bancarias o financieras deben generar intereses en favor de la sociedad.

En caso de no constituirse la sociedad o que algunos suscrip-tores ejerzan el derecho de separación que les concede el artículo 63° de la Ley se debe reembolsar los aportes a los suscriptores agregando el monto de los intereses que éstos hayan generado en forma proporcional al monto y a la fecha en que cada uno realizó su aporte.

c) Asamblea de Suscriptores:

Concluída la suscripción de acciones se ingresa a la tercera etapa del proceso. Conforme al artículo 61° de la Ley, la asamblea de suscriptores se debe realizar en el lugar y fecha señalados en el programa o, en su defecto, en los que señale la convocatoria que hagan los fundadores. Los fundadores efectúan la convocatoria con una anticipación no menor de quince días, contados a partir de la fecha del aviso de convocatoria.

Los fundadores pueden hacer ulteriores convocatorias, a condición de que la asamblea se celebre dentro de los dieciocho meses contados a partir de la fecha del depósito del programa en el Registro. Esta disposición de la Ley es de carácter imperativo y señala un plazo máximo que se puede emplear en las tres primeras etapas del proceso y de no cumplirse, se incurrirá en una causal de extinción del proceso de constitución.

Según lo señala el artículo 62° de la Ley, antes de la asamblea se debe formular una lista de suscriptores y de sus representantes; mencionándose expresamente el número de acciones que a cada uno corresponde; su clase, de ser el caso, y su valor nominal. Dicha lista estará a disposición de cualquier interesado con una anticipación no menor de cuarentiocho horas a la celebración de la asamblea. Los poderes que presenten los suscriptores pueden registrarse hasta tres días antes de la celebración de la asamblea.

Señala también dicho artículo 62° que al iniciarse la asamblea, se formula la lista de los asistentes, con indicación de sus nombres, domicilios y número y clase de acciones suscritas. En caso de representantes, debe indicarse el nombre y domicilio de éstos debiendo acompañarse la lista, al acta respectiva.

Para que la asamblea pueda instalarse válidamente es necesaria la concurrencia de suscriptores que representan al menos la mayoría absoluta de las acciones suscritas, computándose el quórum al inicio de la asamblea, debiendo los fundadores designar al presidente y secretario de la asamblea.

Conforme al artículo 63° de la Ley, cada acción suscrita da derecho a un voto y la adopción de todo acuerdo requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones representadas, requiriéndose del voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas para que la asamblea pueda modificar el contenido del programa de fundación. Si existen aportes no dinerarios, los aportantes no pueden votar cuando se trate de la aprobación de sus aportaciones o del valor de las mismas.

Los fundadores no pueden votar en las cuestiones relacionadas con los derechos especiales que les otorgue el estatuto ni cuando se trate de los gastos de fundación.

Los suscriptores disidentes y los no asistentes que estén en desacuerdo con la modificación del programa pueden hacer uso del derecho de separación, dentro del plazo de diez días de celebrada la asamblea. Dichos suscriptores recuperan los aportes que hubiesen hecho, más los intereses que correspondan conforme a lo establecido en el artículo 59º, quedando sin efecto la suscripción de acciones que hayan efectuado.

Según lo dispone el artículo 64° , los acuerdos adoptados por la asamblea constan en un acta certificada por notario que suscriben el Presidente y el secretario. Los suscriptores que así lo deseen pueden firmar el acta.

En cuanto a la competencia de la Asamblea de suscriptores ésta delibera y decide sobre los siguientes asuntos:

Los actos y gastos realizados por los fundadores;

El valor asignado en el programa a las aportaciones no dinerarias, si las hubiere;

La designación de los integrantes del directorio de la sociedad y del gerente y;

La designación de la persona o las personas que deben otorgar la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto de la sociedad.

La asamblea podrá además deliberar y decidir sobre cualquiera otra materia, teniendo en cuenta lo dispuesto en este artículo y en los artículos anteriores.

Otorgamiento de la Escritura Pública de Constitución Social:

Conforme al artículo 66° de la Ley, dentro del plazo de treinta días de celebrada la asamblea, la persona o las personas designadas para otorgar la escritura pública de constitución deben cumplir con hacerlo con sujeción a los acuerdos adoptados por la asamblea, insertando la respectiva acta.

La Ley en su artículo 68° señala taxativamente los casos en los que se produce la extinción del proceso de constitución siendo éstos los siguientes:

Si no se logra el mínimo de suscripciones en el plazo previsto en el programa;

Si la asamblea resuelve no llevar a cabo la constitución de la sociedad, en cuyo caso debe reembolsarse los gastos a los fundadores, con cargo a los fondos aportados y;

Si la asamblea prevista en el programa no se realiza dentro del plazo indicado.

Conforme al artículo 69° , dentro de los quince días de producida la causal de extinción, los fundadores deben dar aviso a:

Los suscriptores, si fuera el caso;

La o las empresas bancarias o financieras que hubiesen recibido depósitos, a fin de que éstos sean devueltos en la forma establecida en el artículo 60º, previa deducción de los gastos reembolsables;

Las personas con las que hubiesen contratado bajo la condición de constituirse la sociedad y;

4. El Registro donde se hubiese depositado el programa.

Se señala expresamente además que los fundadores que incumplan esta obligación son solidariamente responsables por los daños y perjuicios que ocasionen.

6. FUNDADORES

Conforme al artículo 70° de la Ley, en la constitución simultánea son fundadores aquellos que otorgan la escritura pública de constitución y suscriban todas las acciones. En la constitución por oferta a terceros son fundadores quienes suscriben el programa de fundación; también son fundadores las personas por cuya cuenta se hubiese actuado en la forma indicada en este artículo.

De acuerdo a lo normado en el artículo 71° de la Ley, en la etapa previa a la constitución los fundadores que actúan a nombre de la sociedad o a nombre propio, pero en interés y por cuenta de ésta, son solidariamente responsables frente a aquellos con quienes hayan contratado. Los fundadores quedan liberados de dicha responsabilidad desde que las obligaciones asumidas son ratificadas por la sociedad dentro del plazo de 3 meses señalado en el artículo 7º de la Ley. A falta de pronunciamiento de la sociedad dentro del citado plazo, se presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores han sido ratificados.

Adicionalmente los fundadores son solidariamente responsables frente a la sociedad, a los demás socios y a terceros:

Por la suscripción integral del capital y por el desembolso del aporte mínimo exigido para la constitución;

Por la existencia de los aportes no dinerarios, conforme a su naturaleza, características y valor de aportación consignados en el informe de valorización correspondiente y;

Por la veracidad de las comunicaciones hechas por ellos al público para la constitución de la sociedad.

Conforme al artículo 72° de la Ley, independientemente de su calidad de accionistas, los fundadores pueden reservarse derechos especiales de diverso contenido económico, los que deben constar en el estatuto. Cuando se trate de participación en las utilidades o de cualquier derecho sobre éstas, los beneficios no pueden exceder, en conjunto, de la décima parte de la utilidad distribuible anual que aparezca de los estados financieros de los primeros cinco años, en un período máximo de diez años contados a partir del ejercicio siguiente a la constitución de la sociedad. En cuanto a la justificación para admitir la existencia de este mecanismo consideramos que viene a constituir una compensación r