Luis O. Andorno
SUMARIO:
1) Introducción, 2) Conceptos, Publicidad Engañosa, 3) Publicidad Abusiva, 4) Publicidad Comparativa, 5) Publicidad Correctiva, 6) Control de la Publicidad, 7) Optica Interdisciplinaria, 8) Integración de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, 9) Conclusiones de la Lege Ferenda.
1.- Introducción.-
Durante los días 11 a 13 de mayo de 1994, se realizaron con singular éxito en la ciudad de Rosario (Argentina) el II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor y el I Encuentro Nacional de Defensa del Consumidor y Usuario, presididos por Gabriel A. Stiglitz y Norberto R. Nicotra, respectivamente, y organizados por el Instituto Argentino de Derecho del Consumidor y la Defensoría del Pueblo de la Prov. de Santa Fe. La Vicepresidencia estuvo a cargo de Roberto M. Galván, en tanto que la coordinación general correspondió a Carlos Arcocha y María Claudia Cambi.
Entre los temas acertadamente incluidos en dicho II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor figuró como Número I el relativo al "Control de la publicidad y comercialización", cuyas conclusiones serán analizadas en el presente trabajo.
La Comisión respectiva que se ocupó del tratamiento de dicho tema fue presidida por Atilio A. Alterini, en tanto que el autor de estas líneas actuó como relator. Se desempeñaron como Secretarios Guillermo Solsona y Ariel Ariza.
Una demostración cabal del interés despertado por la consideración del mencionado tema se halla evidenciado por el número y calidad de las ponencias presentadas al respecto, elaboradas por Miguel Angel Ciuro Caldani; Sandra Frustagli y Ariel Ariza; Susana Dikenstein de Krochik y Catalina R. Moggia de Samitier; Hernán Racciatti (h) y Alberto Antonio Romano; Guillermo E. Solsona; Rosa Nélida Rey y Antonio Juan Rinessi; Pedro de la Madrid y Gonzalo Sozzo; Marina C. Zuvilia, Armando Pereyra y Laura Ricciardi; Julia Bastino, Walter F. Godoy y Carlos F. Grinblat.
Con sustento en dichas ponencias y en los valiosos aportes surgidos del esclarecedor debate efectuado en el seno de la Comisión, ésta aprobó las distintas conclusiones a considerar seguidamente, elaboradas sobre las bases propuestas por el relator y aprobadas por unanimidad.
Nos ocuparemos en primer lugar acerca de las conclusiones de lege lata; para tratar luego las de lege ferenda.
2.- Conceptos, Publicidad Engañosa.-
El primer problema que debió abordar la Comisión fue el relacionado con la necesidad de clarificar algunos conceptos básicos en esta materia, cuales son los de propaganda y publicidad.
Ello así por cuanto uno de los derechos fundamentales del consumidor o usuario es el de tener acceso a una información "veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales" de las cosas o de la prestación de servicios, como reza de modo expreso el art. 4o. de la Ley de Defensa del Consumidor No. 24.240, vigente a partir del 15 de octubre de 1993. Por tanto, conforme a la ley, tal deber esencial de información pesa sobre quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen las mencionadas cosas o servicios.
En este orden de ideas cabe recordar que el Código de Protección y Defensa del Consumidor del Brasil (Ley No. 8078 del 11 de setiembre de 1990), vigente a partir del año 1991, erige como uno de los derechos básicos del consumidor el de obtener "una información adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios, con especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio, como así acerca de los riesgos que ellos pudieren representar" (art. 6o., ap. III). Comentando dicho precepto sostiene el jurista de ese país Joao Bautista de Almeida, que entre el derecho del consumidor a tener acceso a una información en las condiciones expuestas a los fines de instrumentalizarse eficazmente su defensa y la obligación del proveedor de cosas y servicios, se intercala el deber del estado de exigir y fiscalizar que dicha información se efectúe en forma adecuada. Sólo así estará implementado el derecho y complementada la obligación (A protecao jurídica do consumidor, Editora Saraiva, San Pablo, 1993, ps. 44/45).
Ahora bien, en la primera parte de la 1a. conclusión de lege lata que estamos considerando se consignó que debía entenderse "por propaganda a la actividad encaminada a la difusión de ideas, referidas a fines como los políticos, económicos, sociales o religiosos". Se tomó básicamente en cuenta para ello la medulosa ponencia de Miguel A. Ciuro Caldani, donde se aclara asimismo que en el caso que nos ocupa hay propaganda que no es publicidad, por lo menos en sentido estricto (p.ej.: la difusión de ideas políticas) y hay publicidad que no es propaganda (v.gr.: la que se refiere al conocimiento de situaciones jurídicas que deben conocer los terceros).
Por lo demás, en la segunda parte de la mencionada conclusión se sostuvo que debía entenderse "por publicidad, a la actividad de divulgación de un producto o servicio con el propósito de llegar al consumidor o usuario con finalidad comercial". Tal conclusión reproduce lo sustentado por Rosa Nélida Rey y Antonio Juan Rinessi en su mencionada ponencia. En este sentido en un interesante fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Prov. de Buenos Aires, del 15 de febrero de 1994, se sostuvo acertadamente que "publicidad es la calidad o estado público de algo y, por extensión, es el conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos". En el caso decidido, se consignó que "... la configuración del hecho imponible se produce divulgando que el comercio en el que se exhibe el logotipo en cuestión realiza ese tipo de operación para atraer clientes, que por ese medio son inducidos a contratar con la actora, obteniendo el "cheque Galicia" o a usar ese instrumento en ese negocio si ya lo tiene" (entrega de E.D. del 6/5/1994).
Pasaremos a ocuparnos seguidamente de la denominada publicidad engañosa, que ocupa un lugar importante en la temática relativa al control de la publicidad y a la comercialización.
En dicho certamen científico se sostuvo que la misma "es la que, mediante inexactitudes u ocultamientos, pueden inducir a error, engaño o confusión, menoscabando la voluntad jurídica del consumidor o usuario". (punto 2 de la conclusión de lege lata).
Ello se halla estrechamente vinculado con el derecho a la información a que hicimos referencia anteriormente. Al respecto han sostenido Gabriel A. Stiglitz y Rubén S. Stiglitz, en su reciente obra sobre la materia, que dicho derecho bien puede ser planteado en el centro de los derechos sustanciales de los consumidores. El mismo versa sobre el adecuado conocimiento de las condiciones de la operación realizada, de sus derechos y obligaciones consiguientes y esencialmente, de las características de los productos y servicios comercializados. Del cumplimiento de los deberes de información, depende la posibilidad concreta del consumidor, de emplear los productos y servicios con plena seguridad y de modo satisfactorio para sus intereses económicos (Derechos y defensa del consumidor, Ed. La Rocca, Bs. As., 1994, p. 54).
En relación concreta a la publicidad engañosa, ponen de resalto Sandra Frustagli y Ariel Ariza, en la mencionada ponencia, que la misma, además de estar prohibida por la Ley de Lealtad Comercial No. 22.802, configura un supuesto de violación al deber de información y correspondiéndole al consumidor el derecho de plantear la nulidad total o parcial del acto (art. 37, ley 24.240), no siendo necesario para ello que se configure vicio del consentimiento (punto 2). Puntualizan asimismo que cuando medie publicidad engañosa, el juez debe integrar el contrato reconociendo como contenido aquello que razonablemente debía esperarse del producto o servicio en condiciones normales (punto 3).
Comentando el punto en el derecho francés, sostienen Ghestin y Desché, que actualmente, los documentos publicitarios, a menudo contienen las informaciones más precisas, y en todo caso, las más inteligibles, estando destinados naturalmente a determinar el consentimiento del comprador. Resulta por tanto normal reconocerles un valor contractual. La solución contraria permitiría una publicidad malsana, en contradicción con el papel de información que se le asigna en los tiempos que corren (Jacques Ghestin y Bernard Desché. Traité des contrats. La vente, L.G.D.J., Paris, 1990, p. 283).
Cabe recordar que también entre nosotros, debe reconocerse valor contractual a dichos documentos publicitarios, frente al art. 8o. de la ley 24.240, que recogiendo lo sostenido por calificada doctrina autoral y jurisprudencial, prescribe que: "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tiene por incluidas en el contrato con el consumidor". En conclusión, como bien lo ponen de relieve Susana Dikenstein de Krochick y Catalina Moggia de Samitier, en su ponencia, la publicidad engañosa es aquella que de una manera cualquiera, incluida la presentación de un producto, induce o puede inducir a error a las personas a las cuales está dirigida, afectando su comportamiento económico. Desde luego que una publicidad engañosa no es necesariamente falsa, pero debe ser apta para inducir a error.
Señalan asimismo con razón que la ley 24.240, trae como novedad la posibilidad de prevenir la causación de daños, al admitirse el derecho a hacer cesar una publicidad engañosa (arts. 3,45,52,55,58 y concordantes de dicha ley).
3.- Publicidad Abusiva.-
Otro aspecto interesante considerado en esta reunión fue el relacionado con la denominada publicidad abusiva. En el punto 3o. de la conclusión respectiva se sostuvo que ella: "es la que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores o derechos resultantes, explícita o implícitamente, de la Constitución. En ese ámbito, debe ser considerada en especial la situación del designado como consumidor particularmente débil".
Al respecto sostienen Mosset Iturraspe y Lorenzetti que uno de los principios básicos de toda publicidad es el de orden público, toda vez que el interés general está comprometido en su vigencia y eficacia; debiendo descartarse la publicidad abusiva, que atenta contra la igualdad democrática, promueve la discriminación o desconoce los derechos del niño, la mujer, la ancianidad; compromete la privacidad de las personas o atenta contra el medio ambiente, etc. (Jorge Mosset Iturraspe y Ricardo Luis Lorenzetti, Defensa del consumidor. Ley 24.240, Rubinzal Culzoni, Editores, Santa Fe, 1994).
A propósito de la referida publicidad abusiva que puede comprometer la privacidad de las personas, propicia el destacado jurista Francés Pierre Kayser la necesidad de una adecuada protección contra la alteración pública de la personalidad. Señala que es frecuente que una persona sea presentada al público de una manera inexacta. Ello puede ser no solamente a través de la palabra, sino también por el libro, la prensa periódica, el cine, la radiodifusión y la televisión, existiendo así la posibilidad de que aquella sea conocida por un número ilimitado de personas. Es necesario por tanto proteger a las personas contra la alteración pública de su personalidad. Pero es menester conciliar esta protección con la libertad de expresión, y en particular con la libertad de la creación y de la crítica literaria y artística, que constituye una de las formas más importantes en este ámbito. Agrega dicho autor que el derecho francés, tiende en la actualidad, al igual que el derecho italiano y el de los EE.UU., a consagrar un derecho a la identidad personal, que es un derecho extrapatrimonial, a que debe reconocérsele el carácter de un derecho de la personalidad (Pierre Kayser, La protection de la vie privée, Ed. Economica, Paris, 1990. Presses Universitaires d'Aix- Marseille, 1990, p.84).
En este orden de ideas cabe recordar asimismo que en el referido Código de Defensa y Protección del Consumidor del Brasil se consigna que "es abusiva, entre otras, la publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza, la que incite a la violencia, explote el miedo o la superstición, se aproveche de la deficiencia de juzgamiento y de la inexperiencia de los niños, vulnere valores ambientales, o que sea capaz de inducir al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad (art. 37.2).
En forma coincidente, como se recuerda en la referida ponencia de Sandra Frustagli y Ariel Ariza, la Ley General de Publicidad de España prevé en su artículo 3 que será ilícita la publicidad que "atente contra la dignidad de la persona, o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer".
Como conclusión de lo expuesto, podemos decir, que debe ser considerada como abusiva aquella publicidad que fuere lesiva de la dignidad de la persona humana o fuere discriminatoria.
Además, como reza la parte final de la referida conclusión que estamos analizando, debe ser considerada en modo especial la situación del designado como consumidor particularmente débil o subconsumidor (v.gr.:los niños, la mujer, los ancianos, etc.)
4.- Publicidad Comparativa.-
Este tema mereció asimismo adecuado tratamiento en el seno de la Comisión. El punto 4to. de la conclusión respectiva de lege lata, reza: "Como via coadyuvante a la información del consumidor o usuario, es admisible la publicidad comparativa, con tal que esté referida a elementos esenciales y fácilmente verificables, y no sea engañosa, desleal o ilícita. El empleo en ella de la marca ajena es, en principio, lícito".
La publicidad comparativa ha sido caracterizada por Zapiola Guerrico como aquella que basa su mensaje en la comparación de productos o servicios del anunciante respecto a productos o servicios de uno o más competidores identificados o fácilmente identificables (Martín Zapiola Guerrico, La publicidad comparativa (Aspectos Jurídicos)", L.L. 1988-C-772).
Dicha publicidad comparativa, bastante difundida en otros países, especialmente en los EE.UU., según tuvimos ocasión de destacarlo en ocasión de nuestra exposición final fijando las bases para la redacción de las Conclusiones, en el mencionado certamen rosario, ha tenido escasa aplicación entre nosotros, dando origen en algunos casos a litigios dirimidos en el ámbito jurisdiccional (v.CNFed.Civil y Com., Sala II,22/3/1991, in re "Bodegas J. Edmundo Navarro Correas S.A. c/Agro Industrias Cartellone S.A.", con nota de Fernando Martín Alonso, L.L. 1981-C- 1991 y Cám.Nac. Fed.Civil y Com.,Sala II, 22/10/1933, entrega de J.A. del 4/5/1994).
En la mencionada ponencia de Hernán Racciatti (h) y Alberto Antonio Romano, se efectuó un interesante estudio del tema, llegándose a las siguientes conclusiones: 1o.)La publicidad comparativa no es disvaliosa en sí misma. Su disvalor puede devenir v.gr.: por ser engañosa, desleal o ilícita en sí misma. 2o.)El derecho argentino vigente no impide la publicidad comparativa lícita. 3o.)La protección al no uso de la marca ajena en un mensaje publicitario tiene sus límites. 4o.)La publicidad comparativa lícita es una vía más que tiene el consumidor para informarse.
Ello ha sido recogido sustancialmente en la referida conclusión. Conforme a la misma, cabe poner de resalto que la publicidad comparativa coadyuva a una más completa información del consumidor o usuario, a condición, claro está, de que no sea engañosa, desleal o ilícita. Recordamos una vez más que conforme al mencionado art. 4o. de la ley 24.240, la información debe efectuarse en forma "veraz, detallada, eficiente y suficiente sobre las características esenciales de los mismos" (se refiere a las cosas o prestación de servicios).
Finalmente, pensamos también que resulta admisible en el derecho argentino, el empleo de la marca ajena, como se consigna en la parte final de dicha conclusión, a falta de una prohibición expresa al respecto, siempre que se efectúe en forma lícita, esto es, sin afectar los derechos ajenos y con el simple propósito de que el destinatario- consumidor o usuario- pueda realizar las comparaciones del caso y decidir en consecuencia en un marco de buena fe y transparencia.
5.- Publicidad Correctiva.-
En relación a esta cuestión el punto 5o. de la conclusión de lege lata dice que: "La corrección publicitaria tiende a eliminar los efectos producidos en los consumidores o usuarios por la publicidad engañosa o abusiva. En nuestro Derecho resulta admisible conforme a los principios de prevención del daño y de reparación en especie, y adecua a los criterios de los arts. 47 in fine de la ley 24.240 de defensa de consumidores y usuarios, y 20 de la ley 22.802 de lealtad comercial".
La misma se basó principalmente en la interesante ponencia de Guillermo E. Solsona, quien expresa que la rectificación de la publicidad puede cumplir un doble papel. Por un lado, con sustento en el art. 1083, C.C., es la forma más idónea de realización de la reparación en especie allí prevista, en aquellos casos en que el damnificado así lo quiera (función resarcitoria) (Cf.comentario a dicho artículo 1083, C.C., respecto a al reparación innatura admitida por la reforma de 1968, en nuestras "Reformas al Código Civil (Comentadas", (2da. edición), p.206 y ss., en colaboración con Roque Garrido).
Por otra parte, surge como un medio eficaz para evitar daños futuros, en aquellos supuestos en que la publicidad dañosa propaga sus efectos en el tiempo.
Por lo demás cree dicho catedrático y publicista, que en virtud de lo dispuesto por el art. 16 de nuestro Código Civil acerca de la aplicación de leyes análogas, la rectificación publicitaria encuentra similitud con el derecho de réplica, que viene expresamente consagrado por el art. 14.1 de la ley 23.054 (aprobación de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, por lo que considera existen suficientes fundamentos para su aplicación actual.
En este orden de ideas, cabe recordar que el referido Código de Protección y Defensa del Consumidor del Brasil, vigente a partir de 1991, admite medidas correctivas a favor del afectado en los supuestos de publicidad engañosa o abusiva (arts. 37, 56.II y 60).
Resulta asimismo importante reiterar en esta ocasión lo consignado anteriormente en el sentido de que conforme al artículo 8 de la ley 24.240 "las precisiones formuladas en la publicidad o anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor". Ello significa por tanto que la publicidad forma parte integrante del contrato, es decir, que se han disciplinado algunos efectos de la misma.
Si bien es cierto que dicha ley 24.240 no contiene disposición específica referida a denominada publicidad correctiva, lo cierto es que como reza la referida conclusión que estamos considerando, ella resulta plenamente admisible frente a supuestos de publicidad engañosa o abusiva, de acuerdo a los principios de prevención del daño y de reparación en especie, que halla adecuado sustento en los criterios de los arts. 47 in fine de nuestra Ley de Defensa del Consumidor y usuario y en el art. 20 de la ley 22.802 de lealtad comercial.
En conclusión, como se pone de relieve en la referida ponencia de Solsona, en base a las reglas generales de responsabilidad civil y con sustento en los principios derivados del "neminen laedere", no existen dudas de que la parte profesional debe responder por los perjuicios causados por la publicidad (Cf. conclusiones del Segundo Congreso Internacional de Derecho de Daños, Comisión No. 4, puntos B.V y VIII y Gabriel A. Stiglitz, Publicidad comercial del producto elaborado. Responsabilidad civil del empresario. Tutela del consumidor, L.L.1982-D-770).
6.- Control de la Publicidad.-
En relación a este tema el punto 6 de la conclusión respectiva de lege lata reza: El control de la publicidad, según los casos, puede ser ejercido por via judicial o administrativa. Cuando la publicidad es engañosa o abusiva, el juez tiene potestad para declarar, a instancias del consumidor, la nulidad total o parcial del contrato, así como para integrarlo si ello fuere necesario (art. 37, in fine, ley 24.240)".
Frente a dicho texto, cabe deducir, que ante supuestos de publicidad engañosa o abusiva, cuya caracterización se ha efectuado anteriormente, la fiscalización de los mismos puede efectuarse tanto en ámbito judicial cuanto en el administrativo, según los casos.
Al respecto resulta importante tener presente lo sostenido por la distinguida jurista rosarina Noemí Lidia Nicolao en el sentido de que es imprescindible para el poder administrador, en función preventiva y para el Poder Judicial, en función reparadora, proceder a la interpretación del mensaje publicitario a través del método literal, lógico, sistemático e histórico, interpretándolo no sólo en su fuente formal sino en la integridad del contexto en el que se difunde (Noemí Lidia Nicolau, El consumidor frente a la publicidad comercial engañosa. Análisis jurídico del mensaje publicitario, ED, 143 983).
Añádase que conforme a lo dispuesto en el último párrafo del art. 37 de la ley 24.240, en caso de que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.
Sobre el particular, sostienen Sandra Frustaglia y Ariel Ariza en la mencionada ponencia, que la solución prevista por el régimen de defensa del consumidor debe reputarse como novedosa, dado que no supone que para arribar a la extinción del acto sea necesario que concurran los requisitos de los vicios del consentimiento, bastando que se configure la infracción objetiva al deber de información. Recuerdan asimismo, que tal es el sentido que puede colegiarse también de las conclusiones de la Comisión No. 3 de las Jornadas Nacionales de Derecho Privado, celebradas en Corrientes, en homenaje al Profesor Cesar Augusto Abelenda, del 7 al 9 de abril de 1994, al considerar este punto: "a.de lege lata..d)..La información contractual no se identifica con la publicidad y los defectos de cualquiera de ellas autorizan a articular la nulidad". También sostienen con acierto que cuando la publicidad ha sido engañosa y el consumidor opta por el cumplimiento del contrato debe procederse a la integración de la relación, reconociendo como contenido aquello que razonablemente debía esperarse del producto o servicio en condiciones normales (art. 37, interpretación más favorable al consumidor y art. 3 de la ley y artículo 1198 del Código Civil).
En forma coincidente a lo expuesto se ha dicho además, que en la etapa precontractual, y advertida por el consumidor la presencia de un engaño, sobrevendría la frustración del perfeccionamiento del contrato, con la consecuente responsabilidad por daños y perjuicios derivados del mismo. En cambio, si en el momento de descubrir el engaño, el contrato había penetrado ya en la etapa ejecutiva, queda aun el recurso a la nulidad, porque ha habido, indudablemente un error de hecho excusable (art. 926, 927 y 928, C.C.), que autoriza además a reclamar los daños y perjuicios de la nulidad. (ponencia de Pedro de la Madrid y Gonzalo Sozzo).
En relación al referido control administrativo de la publicidad se ha sostenido asimismo con acierto que cuando la publicidad se tornare injusta, por ejemplo, porque realiza más el poder que la solidaridad, nace el deber de actuar de parte del Estado o de los organismos especializados, debe dirigirse el mensaje, haciéndolo modificar, prohibiéndolo o disponiendo la publicidad de mensajes rectificatorios (Nicolau, N.L., trab. cit., ED, 146- 983).
7.- Optica Interdisciplinaria.-
El punto 7o. de la conclusión de lege lata dice: "El control de la publicidad debe ser realizado con la participación de equipos interdisciplinarios, atenta la naturaleza del fenómeno publicitario".
Para la preparación del mismo se tuvo básicamente en cuenta la ponencia elaborada por Armando Pereyra y Laura Ricciardi. Por ello, resulta de interés extraer algunas conclusiones vertidas en la misma por sus autores. Así se dice que la protección jurídica del consumidor constituye una problemática interdisciplinaria, con marcada presencia de cuestiones propias del Derecho Privado. Entra nuestro ordenamiento jurídico por el art. 13, inc. 1, ley 23.054, que otorga a toda persona el derecho a buscar, recibir y difundir información, encontrándose asimismo reconocido en nuestra Constitución Nacional (arts. 14, 18 y 31). Se puntualiza asimismo que ni el Código Civil ni el de Comercio se ocuparon en concreto del consumidor, aunque tácitamente lo involucren en diferentes disposiciones. Se agrega que la experiencia en nuestro país demuestra que no existiendo un sistema genérico de control administrativo previo de las condiciones negociales de contratación, los mecanismos de control operan en el ámbito judicial: a)por directivas específicas de interpretación, y b)en base al sistema de los arts. 18, 21, 1037, 1071, 1167 y 1198,C.C. y 217 y ss.,C. Comercio. También se puntualiza con acierto que por insuficiencia o falta de materialidad de la norma, a los efectos de brindar protección adecuada al consumidor fue menester consagrar legislativamente la defensa del mismo a través de la ley 24.240.
Por ello, y teniendo en cuenta las relaciones que la publicidad tienen con el Derecho, con la Economía, con la Semiología, con la Filosofía y con la Psicología, entre otras disciplinas, corresponde materializar la posibilidad de un enfoque interdisciplinario del mensaje publicitario. Ello deberá ser llevado a cabo por medio de la formación de equipos interdisciplinarios que actúen en el seno de los organismos de control que disponga la autoridad de aplicación, los cuales se abocarán al análisis del mensaje publicitario.
Tal es por tanto el sentido y alcance que corresponde atribuir a la conclusión transcripta precedentemente.
8.- Integración de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios.-
El último punto de la conclusión de lege lata, reza: "Es plausible la disposición del artículo 3 de la ley 24.240, en cuanto impone su integración con las legislaciones de lealtad comercial y de defensa de la competencia". (Punto 8o.).
A fin de orientarnos sobre el particular, cabe recordar que el art. 3 de la ley 24.240 dispone que: "Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas antes definidas, en particular las de defensa de la competencia y de lealtad comercial. En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor".
Se reitera así lo propiciado en el anteproyecto de ley de defensa del consumidor de Atilio A. Alterini, Roberto M. López Cabana y Gabriel A. Stiglitz (art. 1o., 2do. párrafo).
Ello es altamente auspicioso, por cuanto el plexo normativo integrado por la ley 24.240, conjuntamente con la ley de lealtad comercial No. 22.802 y la ley de defensa de la competencia No. 22.262, contribuirán indudablemente a una más amplia y adecuada defensa de los consumidores y usuarios.
Así, se ha recordado que las normas de la competencia y la lealtad comercial se integran en el sistema de protección jurídica del consumidor, si bien a menudo no tutelan en forma directa e inmediata los intereses de los consumidores, sino sólo por vía refleja, como objeto de coordinación para la salvaguardia de los derechos de los empresarios. En relación concreta a la referida ley 22.802, de lealtad comercial, se ha puesto de relieve que la misma sienta explícitamente esas bases, en su exposición de motivos:" mediante la inserción de normas referentes a la identificación de mercaderías y a la publicidad de bienes y servicios, se pretende "también proteger al consumidor". En el mismo sentido, la ley 22.262, de defensa de la competencia, tiene por objetivo sancionar la afectación del interés económico general, que acontece al trabarse el funcionamiento del mercado, y por ende procura posibilitar el "acceso de los consumidores al mercado en condiciones de igualdad" (Gabriel A. Stiglitz y Rubén S. Stiglitz, op. cit., ps. 134/135).
En conclusión, reputamos un verdadero acierto la apuntada integración de la ley de defensa del consumidor y usuario con las mencionadas leyes 22.802 y 22.262, dispuesta por el art. 3o. de aquélla.
9.- Conclusiones de la Lege Ferenda.-
Las conclusiones de lege ferenda, surgidas el referido certamen científico, se hallan condensadas en los cuatro puntos siguientes: "1. Debe procurarse el ideal de una publicidad humanista, que descarte la creación de una mera verdad utilitaria, la cual tiene consecuencias masificadoras y, por lo tanto, es ajena a los intereses de los consumidores y usuarios. 2. Conforme a las pautas propias de la economía de mercado, la publicidad veraz satisface los reclamos de competitividad y transparencia, por lo cual atiende tanto los intereses de los productores cuanto los de consumidores y usuarios. 3. Se considera conveniente el dictado de normas legales adecuadas para captar íntegramente los supuestos de publicidad abusiva, publicidad correctiva, y publicidad comparativa. 4. Se recomienda perfeccionar los sistemas tendientes a la educación del consumidor, a fin de instruirlo para que esté en condiciones de afrontar sin desventajas las situaciones cotidianas de los actos de consumo".
Para el punto 1 de la presente conclusión se tuvo principalmente en cuenta lo consignado por Miguel A. Ciuro Caldani, en su ponencia en cuanto consigna que sin desconocer la importancia utilitaria de la publicidad, vale reconocer que el ideal es en definitiva una publicidad humanista. Sin embargo, a menudo-agrega-por ejemplo, en las situaciones de los consumidores, los valores fabricados de los actos publicitarios se subvierten contra los valores de verdad, utilidad, justicia y humanidad, convirtiéndose en valores falsos y la utilidad se arroga los lugares de la verdad y la justicia y se subvierte contra el valor humanidad, llegando a ser un valor falsificado. En muchos casos, por diversos medios, no se trata de la utilidad de la verdad, sino del engaño y la alienación.
En relación al punto 2 de dicha conclusión, se ha señalado acertadamente, que todos los autores que se ocupan del tema, por vía de ejemplo, Guido Alpa en la doctrina italiana y Antonio Herman Benjamín en la brasileña, ponen de resalto que la publicidad es esencial en el mercado de consumo. No hay mercado de consumo sin publicidad. Es el símbolo propio y verdadero de la sociedad moderna. De este modo, estimular, sugerir, persuadir son aspectos o tareas propias de la publicidad. La información apunta, por el contrario, a la transparencia, a la objetividad, a decir lo que es, a ilustrar al destinatario para que pueda decidirse con conocimiento de los bienes y servicios, de sus cualidades, atributos, posibilidades (Jorge Mosset Iturraspe y Ricardo L. Lorenzetti, op. cit., p. 80.).
En relación al punto 3 de la conclusión que estamos analizando, debemos decir que en párrafos anteriores de presente trabajo hemos procurado caracterizar los distintos supuestos de publicidad abusiva, publicidad correctiva y publicidad comparativa. Más la orfandad de preceptos normativos regulatorios de tales supuestos, torna urgente disciplinar legislativamente las mencionadas situaciones a los fines de una más adecuada protección de los derechos de los consumidores y usuarios. Y también para un más acabado conocimientos de los derechos y deberes de los productores.
Finalmente, en relación al punto 4 de la presente conclusión debemos puntualizar que la educación para el consumo constituye un derecho fundamental de los consumidores a los fines de poner afrontar con éxito las contingencias cotidianas de los actos de consumo.
En este sentido, cabe recordar una vez más que el art. 3o., inc. d) de la directiva de las Naciones Unidas de 1985, consagra el derecho a la educación del consumidor.
De este modo resulta del mayor interés perfeccionar los sistemas educativos existentes en los niveles primarios y secundarios de nuestro país a fin de concretar los propósitos perseguidos por los arts. 60, 61 y concordantes de la ley 24.240.
Con lo expuesto damos término al presente comentario a través del cual hemos procurado reflejar los aspectos más salientes de las distintas conclusiones vinculadas con el control de la publicidad y la comercialización.
