María Katia Barrón Flores

La Represión de la Competencia Desleal tiene en nuestro país un claro soporte Constitucional que se ve expresado fundamentalmente en el Título III (Del Régimen Económico) Capítulo I (Principios Generales) de la Carta Constitucional de 1993. Ahí, en el Art. 58, se señala que: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía
social de mercado"...

La economía social de mercado se rige por el libre juego de los agentes económicos, la oferta y la demanda, la libertad individual, la propiedad privada, la intangibilidad de los contratos, la libertad de empresa, la competencia en el mercado, etc.; presupuestos que deben ser garantizados por el Estado en cumplimiento de la Carta de 1993. Es en este sentido que el Estado, lejos de un afán intervencionista, se propone frenar todas aquéllas prácticas que limiten la libre competencia (art. 61 Const.), como el abuso de posición de dominio, monopolios o cualquier tipo de práctica abusiva o colusoria, defendiendo también, a su vez, el interés de los consumidores y usuarios (art. 65 Const.) quienes son, al fin y al cabo, el motor principal de la economía.

Es importante ya que nos estamos refiriendo a la competencia en el mercado definirla para así comprender mejor cuando esa competencia es desleal. La competencia es la lucha por alcanzar la misma cosa o posición y la competencia en el mercado en términos generales es la lucha por la clientela o por obtener el mayor número de contratos.

La Libre Competencia (fundamento de la Represión de la Competencia Desleal, Art. 1 del Decreto Ley No. 26122),
se reconoce recién en Francia a finales del siglo XVIII con la promulgación de la Ley Chapellier, una de las conquistas de la Revolución Francesa, que acaba con las restricciones al libre comercio y a la libertad de empresa suprimiendo radicalmente las corporaciones, tomando fuerza con el desarrollo de la Revolución Industrial en Inglaterra, donde el liberalismo económico propugnado por Adam Smith encuentra su apogeo. A finales del siglo XIX Estados Unidos debe luchar contra los grandes monopolios que restringen la libre competencia y crea así la legislaciónantitrust, que luego de la II Guerra Mundial ingresa a Europa generando una gran transformación en la disciplina de la competencia desleal: la competencia no se concibe más como un derecho, sino como una obligación del empresario para que el mercado funcione correctamente.

A decir del tratadista español Alberto Bercovitz, el criterio fundamental no es ya la protección del empresario competidor, sino la protección del funcionamiento competitivo del mercado, y el objetivo final es la creación
de un marco jurídico que asegure un funcionamiento eficiente del sistema competitivo de economía de mercado.

La Competencia desleal como disciplina jurídica constituye así un fenómeno normativo típico del sistema liberal, ya que aún cuando en este sistema se propugne la libertad y se obligue a competir, esta libertad no debe ser irrestricta y esa competencia no debe desvirtuar el sistema competitivo mediante actuaciones incorrectas, tales como crear confusión entre los productos propios y los ajenos, engañando, desacreditando o denigrando las prestaciones del competidor, explotando la reputación ajena etc. En consecuencia, el Estado no debe admitir ningún tipo de práctica que restrinja dicha libertad, garantizando de este modo el derecho de los empresarios y consumidores a concurrir al mercado y evitando que la clientela sea captada por medios que no se basen en la calidad, precio y condiciones de los productos o servicios ofrecidos.

Es pensando en esto y como medio de garantizar el sistema económico consagrado en la Constitución, que con fecha 29 de Diciembre de 1992 se promulga el Decreto Ley No. 26122 (Ley de Represión de la Competencia esleal) con el fin de evitar, desalentar y sancionar los actos contrarios a la Libre Competencia en actividades económicas (art.1).

Es así que se considera como acto de competencia desleal toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de las actividades económicas y, en general, a las normas de corección que deben regir en las actividades económicas.

Justifica entonces la existencia de esta norma, el interés público, tanto de los agentes económicos como del Estado, que exigen la presencia de una leal competencia para el mantenimiento de una economía eficiente. Esta norma, así como todas aquéllas que permiten el funcionamiento y conservación de la economía de mercado, requiere de un alto grado de autonomía, respecto del proceso político y de los intereses en juego de la sociedad, de tal modo que se garantice su efectividad y continuidad.

1. LA COMPETENCIA DESLEAL

La disciplina de la competencia desleal descansa tal como quedó anotado líneas arriba sobre el concepto de economía social de mercado y en especial en el principio que consagra la libertad de industria y comercio, puesto que en ellas descansan las libres iniciativas privadas y subsecuentemente la competencia económica. En una economía social de mercado los agentes económicos no sólo tienen derecho a competir, sino que están obligados a
hacerlo con la finalidad que el mercado funcione correctamente. Esta lucha o competencia económica se basa en el hecho que los agentes económicos capten la mayor cantidad de clientes posibles gracias a la buena calidad y menor precio de los productos o servicios, a las mejores condiciones de venta, de financiación etc. Cuando la captación de clientes se basa en actuaciones o conductas que distorsionan el sistema de libre competencia, tales como: creando confusión entre los productos propios y los de otro acreditado competidor o aprovechándose indebidamente de la reputación comercial y prestigio, diremos que estamos frente a un acto de competencia desleal.

De lo expuesto, se desprende que el acto de competencia desleal es un desvalor de conducta. El Dr. Baldo Kresalja "Comentarios al Decreto Ley No. 26122 Sobre Represión de la Competencia Desleal": En Revista Derecho No. 47 Dic. 1993 (pág. 23) con respecto a la definición de la Competencia Desleal manifiesta: "cuando hablamos de competencia desleal nos estamos refiriendo a un tipo de actividad que persigue la atracción y captación de compradores- la formación, consolidación o incremento de la clientela - utilizando medios tortuosos que la conciencia social reprueba como contrarios a la moral comercial, según las costumbres y los usos que permiten potenciar la empresa propia como debilitar a las rivales, y que es, además, contrarias a los principios rectores de la actividad económica, incorporados muchas veces en la Constitución o en leyes reguladoras de dicha actividad.

2. ANTECEDENTES DE LA COMPETENCIA DESLEAL

La disciplina de la competencia desleal aparece con el auge del liberalismo, cuando en la Revolución Francesa se consagra el principio de: "Libertad de Industria y Comercio". De aquel tiempo a éste, a decir del profesor español Menendez y Menendez Aurelio, ha venido sufriendo una serie de cambios desde la estructura misma de la disciplina. Así señala el citado autor que esta disciplina ha pasado por tres momentos: (i) El Modelo Paleoliberal; (ii) El Modelo Profesional o Corporativista y (iii) El Modelo Social.

3. MODELO PALEOLIBERAL

Este modelo se caracteriza por un escrupuloso entendimiento del principio de Libertad de Industria y Comercio. Esta afirmación de la libertad económica explica que en materia de medios y estrategias concurrenciales se considera legítima cualquier iniciativa siempre que no se afecte los derechos de exclusiva sobre signos distintivos de la empresa y demás derechos de la Propiedad Industrial y no se violen las normas penales represivas de fraudes
más graves.

El Modelo Paleoliberal se funda así en la idea de que sólo pueden reprimirse los comportamientos concurrenciales
que se hallen expresamente prohibidos por una ley especial.

Esta disciplina se caracteriza por ser una normativa fragmentaria típica y penal. Es fragmentaria porque no se regulan con carácter general las conductas concurrenciales que en el tráfico se experimentan o se estiman como
desleales; es típica porque sólo se reprimen aquellas actividades expresa y taxativamente previstas en la ley y es penal porque se considera que la intervención del Estado únicamente cabe en los casos gravísimos en que se
vulneren ciertos derechos básicos de las personas que participan en el mercado.

4. MODELO PROFESIONAL

Este modelo surge como consecuencia de la consolidación del régimen económico liberal a finales del siglo XIX y principios del siglo XX. A la Competencia Desleal ya no se le percibe como disciplina fragmentaria, típica y penal vinculada a la Propiedad Industrial, sino que se le aprecia como una Disciplina General Privada caracterizada por la represión de aquellas modalidades competitivas que las corporaciones de empresarios estimaron incorrectas.

Es en este período que se puede hablar de competencia desleal en sentido estricto, puesto que debido a la consolidación económica de los grupos empresariales demandan del ordenamiento la protección de las posiciones empresariales adquiridas en el mercado.

5. MODELO SOCIAL

Surge el modelo social de la competencia desleal en la etapa que va desde la segunda guerra mundial. Después del conflicto mundial y debido a los cambios que experimentó el régimen económico liberal, se observa la paulatina transformación de la disciplina de la competencia desleal apoyada a decir de Menendez sobre dos factores decisivos: (i) La asunción por parte del Estado de una política de defensa de la competencia (abandonada hasta ese entonces al libre juego de los sujetos económicos participantes en el mercado y (ii) una adecuada política de tutela al consumidor.

La transformación de la nueva disciplina de la competencia desleal enmarcada dentro del modelo social se orienta sobre tres aspectos: (i) ampliación del objeto de protección de la competencia desleal; (ii) adopción de nuevos criterios de enjuiciamiento de deslealtad y (iii) determinación de nuevas prácticas reprimidas como actos desleales.

En relación con el objeto de protección se observa el paso de una concepción centrada en la tutela de los intereses individuales de los competidores a una concepción fundada en la protección del orden económico del mercado en función del interés privado de los competidores, el interés colectivo de los consumidores y el interés público
del Estado.

En el plano de los criterios de enjuiciamiento se advierte una notable transformación; la deslealtad deja de ser primariamente entendida como un juicio de incorrección profesional, ensayado en atención a las normas morales o
convencionales de la clase empresarial, para convertirse a un juicio de inadecuación a los principios del ordenamiento económico (libre competencia, tutela del consumidor, etc.)

Finalmente, en la cuestión relativa a las prácticas se advierten asimismo algunos cambios importantes: ciertas actividades anteriormente consideradas como desleales (sirvan como ejemplo la publicidad comparativa o la
invasión de la zona exclusiva), comienzan a permitirse en atención a los efectos beneficiosos que pueden producir desde el punto de vista de los intereses de los consumidores y del interés público en la conservación de un mercado altamente competitivo; y por el contrario ciertas prácticas permitidas (como pueden ser la venta bajo costo, la publicidad engañosa, o las ventas agresivas) se someten a una nueva estimación en respuesta la primacía de los valores e intereses ahora dominantes (Menendez 96).

6. BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL Y SU DIFERENCIA CON EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN LAS PRACTICAS LIMITATIVAS O RESTRICTIVAS DE LA LIBRE COMPETENCIA.

En el ámbito de la doctrina se considera que tanto las normas de prevención de los actos desleales, así como las normas de prevención de las prácticas restrictivas y limitativas de la libre competencia tienen el propósito de asegurar el funcionamiento eficaz de una economía de libre mercado. Sobre este particular debemos preguntarnos. ¿En qué se diferencia una norma respecto de la otra? En nuestra opinión el propósito de las normas de prevención de las prácticas restrictivas y limitativas de la libre competencia es garantizar y proteger la libre competencia frente a todo ataque contrario al interés público que pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la libre competencia (desvalor de resultado); mientras que las normas de prevención de actos desleales tienen el propósito de evitar que se utilicen medios considerados deshonestos (conductas destinadas a confundir al público consumidor o destinadas a aprovecharse indebidamente de la reputación adquirida por un tercero) en la lucha concurrencial (desvalor de resultado).

Con respecto al tema tratado Juan José Rodríguez Bethencourt, "La Ley 3/91 de Competencia Desleal" (pág. 55) manifiesta: "El interés jurídico tutelado, en palabras de la Exposición de Motivos de la Ley de Defensa de la Competencia, es el de garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público que pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional; en cambio en la competencia desleal, lo que pretende es evitar que se utilicen medios considerados como desleales en el ámbito concurrencial".

7. CRITERIOS DE ENJUICIAMIENTO PARA CALIFICAR UN ACTO COMO DESLEAL

Lo enunciado líneas arriba está referido a los parámetros de valoración ("buenas costumbres", "usos honestos en materia industrial y comercial", "buena fe" o "principio de la corrección profesional"), los mismos que se establecen en las cláusulas generales de la legislación que sancionan los actos desleales.

Menendez y Menendez Aurelio manifiesta que en el modelo profesional se tomó como parámetros de enjuiciamiento de la competencia desleal "valoraciones usuales o morales del círculo de empresarios". Al entrar en crisis el modelo que lo sustentaba, entró también en crisis el criterio de valoración. Las principales críticas a este criterio de enjuiciamiento que manifiesta son:

- Al remitirse los criterios de valoración de deslealtad de un acto a valoraciones basados en la moral, usos o costumbres de uno o más empresarios, éste entra en contradicción con el actual modelo social, sobre el cual se erige la nueva disciplina desleal. En efecto en el nuevo modelo social la disciplina de la competencia desleal no sólo protege el interés particular de los empresarios, sino también el interés de los consumidores y el interés del público en general. De otro lado, advirtió que la remisión a la moral, usos y costumbres de los empresarios puede crear notorias contradicciones de valoración empresarial por cuanto en el mercado existen la denominada: (i) Heterogeneidad en la Clase Empresarial (no es lo mismo una empresa grande que otra pequeña) y (ii) la Diferenciación Sectorial de mercados, en los que se propician prácticas y usos distintos y hasta incompatibles entre sí.

A fin de superar esta concepción tradicional Remisión a la moral, uso y costumbre empresarial) - señala- aparecieron diversas teorías que recurren a diversos criterios de valoración. Estas son:

a) Aquellas que propugnan una pluralidad de estándares de enjuiciamiento. Se combinan en ella criterios éticos con otros estrictamente jurídicos. La objeción o crítica a esta teoría se basa en el hecho que carecen de racionalidad interna: no se sabe cuál es el orden a seguir en caso existan contradicciones en los criterios de valoración.

b) Se propugna también como criterio de enjuiciamiento una valoración comparativa de los intereses en juego. La deslealtad se establece en función a intereses diversos (intereses de los consumidores, competidores y los intereses generales de la comunidad). Estos actúan como factores de valoración de la conducta concurrencial. Una
práctica será juzgada como leal o como desleal en la medida en que sea coherente o no con el interés que en cada caso sea prevalente.

c) Otros autores proponen una "Concepción Funcional de la Cláusula General". Esta teoría sostiene que la disciplina de la competencia desleal tiene por función exclusiva proteger y asegurar la funcionalidad de la competencia (competencia por eficiencia -institución central del ordenamiento económico) siendo esto así se establece una concepción funcional de la cláusula general a través de la conexión entre el derecho de la competencia desleal y el derecho antitrust.

En nuestro país, la Ley de Competencia Desleal aprobada mediante Decreto Ley No. 26122 en su artículo 6 consagra a la denominada cláusula general, tomándose tres criterios de enjuiciamiento para calificar un acto como
desleal. Ellos son: (i) buena fe comercial, (ii) el normal desenvolvimiento de las actividades económicas y (iii) Las normas de corrección que deben regir en el mercado.

Citando a Concepción Molina Blásquez, el Dr. Baldo Kresalja conceptúa a la buena fe como la convicción de estar obrando conforme a derecho (ob. cit. pág. 35).

En cuanto a los otros dos criterios, normal desenvolvimiento de actividades económicas y normas de corrección, es importante tener presente que el enjuiciamiento hay que hacerlo recurriendo al concepto de "competencia práctica, operativa o efectiva", concebida como aquella en la que el acceso al mercado está abierto, como aquella en que las alteraciones de la oferta y la demanda se traducen en los precios, como aquella en que la producción y la venta no se limitan artificialmente, como aquella en que la libertad de elección no se obstaculiza; en fin, como aquella en que la lucha concurrencial se desarrolle sobre las prestaciones más eficientes, por lo que la expulsión del mercado de algunos empresarios se produzca por la mayor eficiencia de las prestaciones de los competidores, leal y correctamente (Kresalja 36).

AMBITO DE LA PROTECCION CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL

BERCOVITZ, Alberto
"Significado de la ley y requisito generales de la acción de competencia desleal", en la Regulación contra la
Competencia Desleal en la Ley de 10 de Enero de 1991.

Boletín Oficial del Estado. Cámara de Comercio e Industria de Madrid. Madrid: 1992. Págs. 22 y ss.

"...en la actualidad se considera que la regulación contra la competencia desleal tiene por objeto la protección de intereses diversos, esto es, la de todos los que participan en el mercado. -empresarios y consumidores- además de proteger el funcionamiento correcto del sistema competitivo, evitando que se vea distorsionado por actuaciones
incorrectas".p.22

"...están sujetas a la ley todas las actuaciones dirigidas a promover directa o indirectamente la contratación de bienes o servicios en el mercado".

"Para que la deslealtad exista basta que la actuación en cuestión se haya producido en el mercado, sea incorrecta y pueda perjudicar a cualquiera de los participantes en el mercado, por ejemplo, a los consumidores, o pueda distorsionar el funcionamiento del propio sistema competitivo".

"...lo que la normativa sobre competencia desleal reprime es la conducta incorrecta, porque distorsiona el mercado. por tanto, para la prohibición de la conducta incorrecta no es requisito necesario ni la mala fe de su autor, ni el hecho de que se pruebe que esa conducta ha causado un perjuicio cierto".

"La mala fe subjetiva o el perjuicio serán normalmente relevantes para la eventual acción de indemnización de daños y perjuicios...".

GHIDINI, Gustavo
"La Competencia Desleal desde las Corporaciones alCorporativismo", en Revista de Derecho Mercantil, Nos. 135-136. Madrid: 1975. Págs. 15 y ss.

"Las premisas del fenómeno concurrencial en su sentido actual se dan por vez primera con la revolución industrial, con el afianzamiento de las tesis fisiocráticas en la filosofía y en la política económica y con la instauración del sistema fundado en el principio de libertad de empresa. Este sistema, al desplazar el centro de gravedad de la organización económica de las corporaciones o desde las industrias a una pluralidad de empresas autónomas, consentirá -e incluso exigirá- la formación de una disciplina especifica de la competencia desleal -de carácter privado-dirigida de modo exclusivo a la solución de conflictos entre los intereses empresariales".

Otamendi Rodríguez-Bethencourt, Juan José La Ley 3/91 de Competencia Desleal Editorial Aranzadi, S.A. Pamplona: 1992. Págs. 108 y ss.

Para el autor arriba citado existen dos ámbitos de la protección contra la competencia desleal. Fe lado, el ámbito objetivo en virtud del cual se limita el concepto del comportamiento desleal de forma que las conductas definidas luego como desleales no tendrán tal consideración si se realizan fuera del mercado o sin finalidad concurrencial y, del otro, el ámbito ubjetivo en virtud del cual se limita dicho concepto a las conductas desleales realizadas por cualquier persona natural o jurídica que participe en el mercado y no necesariamente deberá darse dentro de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal.
Finalmente, existe también un ámbito territorial en virtud de cual las leyes sobre competencia desleal se aplican únicamente a los actos que produzcan o puedan producir sus efectos sustanciales en el mercado del país en que han sido dictadas.

"Las conductas o comportamientos definidos luego como desleales por el Capítulo II de la Ley se reputarán como tales, únicamente, si se realizan en el mercado, con la excepción de la violación de secretos del artículo 13".

Lezioni di Diritto Commerciale Ascarelli, Tullio, Italiano

"... constituye acto de concurrencia desleal la adopción de signos cuando, pese a no existir posibilidad alguna de confusión sobre la procedencia de los distintos productos..., están particularmente acreditados en el mercado.

Tema de Derecho Vivo, Pág. 200
Joaquín Garrigues-Español

"Se puede quitar la clientela al concurrente, igual que un jugador de fútbol que debe quitar el balón al jugador contrario, pero, en un caso y en otro, hay que hacerlo guardando las reglas del juego, porque, si no se hace así, entonces la competencia resulta incorrecta, desleal, sucia, en una palabra."

Derecho Penal Económico, Pág. 238
Luis Lama Puccio - Peruano

"Uno de los aspectos más sustanciales de la actividad comercial es el prestigio de una prestación, servicio u objeto puede haber adquirido a lo largo de los años como resultado de su experiencia y cualidades.

El aprovechamiento indebido de las ventajas que adquiere la reputación industrial por parte de quien no le correspondería, asume mayor relevancia por el hecho de la utilización ya no sólo del prestigio o reputación alcanzada, sino además por el empleo de los signos o marcas distintivas que caracterizan al producto."

La Competencia Desleal
Aurelio Menendez - Catedrático de Derecho Mercantil-
Español
Editorial Civitas S.A., Pág. 127

"la utilización de signos distintivos irregulares, de siglas, de emblemas, o slogans, de terceros por citar algunos ejemplos significativo, constituye de modo indiscutible, un acto de competencia desleal".

RESUMEN: En cuanto al acto de explotación indebida de la reputación ajena, la Doctrina prescribe en forma unánime que dicho acto desleal se presenta cuando se rompe las siguientes reglas:

- Cuando las empresas realizan la lucha concurrencial propia de su actividad económica con elementos que no les son propios, de los cuales se aprovechan a efectos de lograr una clientela determinada.

- Cuando dichos actos determinan la posibilidad que el consumidor realice una elección falsa, una elección obtenida por fraude.

- El uso de los elementos que en el mercado se asocian a un tercero determina que el competidor desleal tenga acceso a una opción que seguramente no hubiera tenido, de utilizar otro elemento diferente, lo que implica la apropiación indebida de valores ajenos en beneficio propio.

"Además del requisito objetivo que acabamos de examinar, de que el acto potencialmente desleal se realice en el mercado, exige la Ley el concurso de otro elemento: que la conducta o acto se realice con una finalidad concurrencial.

Este requisito es de orden subjetivo, que no de otra forma puede entenderse el "animus" concurrencial.
El elemento intencional exige examinar si el acto o conducta se orienta a esa finalidad, y resulta difícil de establecer en la práctica, porque choca con el principio general y normativo de la buena fe, que se presume siempre, y que equivale también a una inversión de la carga de la prueba".

ACTO DE EXPLOTACION DE LA REPUTACION AJENA

Protección Jurídica de la Lealtad de la Competencia Concepción Molina Blázques-Español; Pág. 286

"La reputación ajena se aprovecha mediante la imitación servil, y la imitación servil sirve para aprovecharse de la reputación ajena".

"... considera la conveniencia de utilizar este artículo para la protección de los signos distintivos ajenos no registrados o no registrables, y de acudir a la ley de Marcas para la protección de los signos registrados".

La Regulación contra la Competencia Desleal en la Ley del 10 de enero de 1991 José María de la Cuesta (Pág. 47)-Español

"La explotación de la reputación ajena podrá servir de rótulo genérico para todos los supuestos de confusión e imitación, pues en todos ellos se da ese aprovechamiento indebido de la reputación y esfuerzo ajeno; sin embargo,
puede darse sin que se produzca ningún riesgo de confusión y por distintos medios que las estrategias de competencia parasitaria.

La explotación de la regulación ajena lo que se busca es precisamente establecer la relación con otro u otros competidores para aprovecharse del prestigio o reputación de que disfrutan en el mercado.

Tratado de Derecho Industrial
Dr. Hermenegildo Baylos Corroza-Español. Pág. 322 y sgts.

"No existe, pues, rasgo, señal ni característica identificadora usada por una empresa, por la que sea reconocida en el mercado, cuya imitación por otro competidor no haya de calificarse como un acto de competencia desleal, si por la semejanza lograda produce el peligro de que el público se confunda y caiga en ese error que puede dar lugar a una captación fraudulenta de lo consumidores".

La Competencia Desleal
Dra. María Consuelo Gacharná, Colombiana. Págs. 53 y 84

"Cuando un competidor parasitario, por cualquier medio, directo o no, manifieste o insinúe que su empresa forma parte o se encuentra de algún modo vinculada con la que es titular de la marca o signo perteneciente a otra, dicho comportamiento constituye un acto de competencia desleal".

ACTOS DE CONFUSION

Concepción Molina Blásquez
Protección Jurídica de la Lealtad en la Competencia
Ed.Montecorvo S.A. Madrid 1993.- Español
Pág. 273

"La confusión es un acto típico de competencia desleal
... se trata de los actos idóneos para crear una confusión con las prestaciones, los establecimientos y en general, la actividad de otro empresario, con independencia de la confusión entre los correspondientes signos distintivos..."

"La confundibilidad deberá valorarse teniendo en cuenta la capacidad de diferenciación de un consumidor medio, y en relación a la presentación completa de prestaciones y actividades, de tal modo que el examen analítico de la forma debe acompañar un examen sintético, con atención especial a la impresión general que el aspecto puede provocar en
el público medio."

Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt
La Ley 3/91 de Competencia Desleal-Español Editorial Avanzadi
Pág. 141

"La confusión (...) debe de considerarse de modo objetivo, sin que tenga relevancia a estos efectos la intencionalidad de quien lo provoca."

"El elemento interpretativo esencial del precepto reside en la percepción que el consumidor tenga de la prestación de los respectivos competidores y desde esta óptica habrá que examinar la existencia de la confundibilidad."

Luis Lamas Puecio- Peruano
Derecho Penal Económico Aplicado al Código Penal
Pág. 234

"La Ley de la materia considera como desleal todos aquellos actos que tienen por finalidad generar en el consumidor un margen importante de mbrollamiento y desasosiego, en la relación a un eterminado producto o servicio que se está brindando para su consumo o uso, de manera tal que no pueda ubicarlo y diferenciarlo adecuada y oportunamente de otros productos o servicios de similar naturaleza."

Hermenegildo Baylós Corroza
Tratado de Derecho Industrial - Español
Pág. 332

"La característica esencial de la competencia desleal es que la confusión no necesita recaer directamente sobre los distintivos comparados, sino sobre las empresas, sus instalaciones, sus actividades, sus productos o servicios. El peligro que trata de evitarse directamente no es en puridad el de que los distintivos respectivos se confundan entre sí, sino que el consumidor, al elegir la empresa que prefiere, la confunde con otra; o que en esa elección se equivoque con respecto al producto que desearía adquirir".

Dr. Baldo Kresalja
Themis - Peruano
Pág. 289

"Se considera desleal toda conducta destinada a crear confusión con la actividad, los productos o los establecimientos ajenos; dichas conductas son contrarias al interés que tienen los empresarios de diferenciarse en el mercado y de ser premiados por su propio esfuerzo. Como los medios a ser empleados para crear confusión son en principio ilimitados, para interpretar cuando se produce un acto de confusión es necesario determinar la sensibilidad del consumidor medio."

Acerca de la Confusión, la Protección al Titular de la Marca
y al Público Consumidor-
Revista Themis No. 26
Elizabeth Briones Gómez
Pág. 133

"Para distinguir cuando se produce confusión tenemos dos criterios:

a) Criterio Objetivo y Jurídico: Hay similitud entre los productos y servicios cuando su naturaleza y uso son extremadamente cercanos.

b) Criterio Económico: Existe similitud entre los productos o servicios cuando el público tenga razones para creer que ellos provienen del mismo fabricante."

La Competencia Desleal
María Consuelo Gacharná - Colombia
Pág. 76

"Si hablo de que el acto está encaminado a crear confusión, no debe pensarse que con ello lo que se exige es una intención positiva del agente con miras lograr la finalidad expresada... razón por la cual el trato que se comenta debe entenderse como alusivo a cualquier acto que, de conformidad con su propia naturaleza e independiente de la voluntad de su actor, sea susceptible de engendrar confusión."

ACTOS DE ENGAÑO

Juan José Otamendi Rodríguez Bethencourt
La Ley 3/91 de Competencia Desleal
Pág.143

El referido autor citando a Baylós Corroza señala:

"Se pretende la atracción de la clientela y el favor del comprador mediante afirmaciones, juicios, propagandas o combinaciones comerciales que implican un engaño al público consumidor, por no responder a la realidad. El elemento antijurídico esencial es aquí el engaño a los consumidores. Eso no quiere decir que quien logre atraerse una clientela con engaños, no actúe con fraude y perjuicio para los restantes competidores que se han servido de medios leales y honrados. El perjuicio a los demás competidores también existe."

Pág.144.

"Resulta difícil distinguir entre la exageración publicitaria y el acto de confusión o engaño; porque la exageración utilizada muy frecuentemente suele ser tolerada cuando el consumidor lo percibe, como afirmar que tal producto tiene el diseño más actual."

Pág. 145.

"En la ley general de publicidad solamente se tipifican y, por tanto se persiguen y castigan, los actos de engaño realizados mediante la publicidad, pero quedan todavía muchos otros actos de engaño que pueden realizarse en la práctica mercantil, no mediante la publicidad sino por otro medios...y el artículo que aquí estamos debatiendo se refiere a los demás tipos de engaño, jugando también un papel de cláusula general que sea supletoria de la ley General de Publicidad.

Concepción Molina Blásquez
Protección Jurídica de la Lealtad en la Competencia
Pág. 275

"La conducta tipificada consiste en difundir o utilizar indicaciones susceptibles de inducir a error sobre las ventajas realmente ofrecidas, de aquí que se incluya tanto los supuestos de publicidad engañosa como cualquier otros actos de engaño realizados por medios distintos de la publicidad."

Pág.341.

"Para calificar como desleal hay que aplicar siempre valoraciones sociales plasmadas en los usos mercantiles, implicados en lo que se acostumbra a admitir y rechazar en cada caso por la conciencia social."

"A este respecto, y en relación con tales firmaciones basadas en hechos inexactos, hay que distinguir entre las afirmaciones puramente diritámbicas y la que implica, en cambio, la atribución de determinados títulos o de notas o
cualidades concretas, hecho con la lógica finalidad de que sirvan de base a la elección del consumidor y lo promuevan y motiven. Para la primera, como reconoce la doctrina, puede admitirse un cierto dolus bonus."

"Hay siempre un márgen de licitud, dentro de la concepción actual de lo acostumbrado, para la ponderación elogiosa y la calificación exagerada de lo que cada competidor ofrece. Los competidores se califican asimismo como los mejores y cantan las excelencias de sus servicios y la bondad de sus productos en términos ordinariamente superlativos, sin que con ello haya que estimar que realicen actos de falsa atribución de calidades, aunque tales afirmaciones resulten exageradas. Esta actitud se da prácticamente por supuesto y a nadie sorprende ni engaña. Otro caso ocurre cuando se afirma seriamente que se poseen títulos o recompensas industriales que no existen en la realidad, o se alega que el oferente es representante exclusivo de una firma determinada. sin serlo; o que goza de patentes, marcas u otros derechos de propiedad industrial que no le pertenecen, etc. Lo mismo cabría decir de quien utiliza una marca colectiva usándola sin el cumplimiento de los trámites administrativos exigidos."

Mercedes Vergez - España
Competencia desleal por actos de engaño, obsequios, primas
y otros supuestos análogos
Pág.54

"El acto de engaño no sólo debe referirse a la comunicación o difusión dirigida al público, en general, de un mensaje publicitario, sino a cualquier tipo de manifestaciones verbales y directas del empresario fuera del ámbito de las relaciones internas de su propia empresa, dirigidas a posibles clientes.

"Hay que tener en cuenta que para que exista un acto de engaño no es necesario que el engaño se realice, sino como dice la ley que la práctica sea "susceptible de inducir a error".

"Las condiciones que deben tener en cuenta para valorar lo que realmente interesa en el derecho de la competencia, no es el error o el engaño contractual que pueda producirse sino el grado de atracción que puede ejercer en el público una manifestación engañosa."

"En efecto, no importa si se trata de un texto escrito, o hablado, de una impresión óptica o de una imagen, además puede provenir de indicaciones falsas o incorrectas, en la medida en que es posible distinguir entre falsedad e incorrección; puede incluso provenir de omisiones, o de cualquier otro tipo de práctica que por las circunstancias en que tengan lugar sean susceptibles de inducir a error."

"El engaño por omisión no debe entenderse en el sentido de que deba exponerse al cliente una lista interminable de datos que no es necesaria, ni siquiera aconsejable, pero si aquellos que son relevantes para determinar la decisión económica o aquellos sobre las cuales haya una obligación clara de informar."

"En relación con el engaño por omisión es interesante tener en cuenta la valoración realizada en ocasiones por la doctrina, que reconociendo que es tema que no debe exagerarse, pone de manifiesto que así como el público se atiene, y considera las indicaciones positivas, no espera que el empresario realice una descripción perfectamente neutra y completa de todos los detalles del producto".

La autora citada comentando el artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal española señala que:

"Resulta evidente la amplitud con la que se protege contra los actos de engaño. Amplitud respecto de las personas a las que el engaño puede afectar, Amplitud, en cuanto a la fuente de engaño, y en cuanto a la forma de producirse. En efecto, no importa si se trata de un texto escrito, o hablado, de una impresión óptica o de una imagen; además puede provenir de indicaciones falsas o incorrectas en la medida en que es posible distinguir entre falsedad e incorrección; puede inclusive provenir de omisiones, o de cualquier otro tipo de prácticas que por las circunstancias en que tengan lugar sean susceptibles de inducir a error.

Funcionan aquí las indicaciones ambiguas, los realizados por personas conocidas cuya sola presencia puede inducir al consumidor a estimar que el producto tiene determinadas condiciones de los que conoce , aunque no hayan sido explicitadas".

(Pag. 57,58)

INVIRTIENDO EN EL PERU
Baldo Kresalja
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"Son considerados desleales los actos de engaño en virtu