Hernando Montoya Alberti.

1. La regulación de la materia mercantil.

El avance de la tecnología, de la ciencia y la necesidad de adecuar los negocios jurídicos influyen para que las normas reguladoras de las actividades empresariales pierdan vigencia y nos encontremos con situaciones de hecho que no se adecúan a las normas contenidas en un cuerpo legislativo. Es esta precisamente la causa y el origen del derecho comercial, aquella rigidez de la norma civil que no permitía adecuarla a los negocios de los comerciantes, lo que obligó a crear un derecho especial para este grupo de personas que se dedicaban a la intermediación.

La historia vuelve a mostrarse una y otra vez; en cada época se producen procesos de cambio, los mismos que responden a nuevas ideologías y al desarrollo de otras modalidades contractuales muchas veces no contempladas en la legislación vigente. Es esta pues una de las explicaciones que nos hace observar que el derecho comercial no es producto de fórmulas o deseos, sino que nace de la costumbre y de la necesidad de regular los actos que denotan una materia mercantil. Ante la ausencia de norma sólo queda recurrir a las reglas del contrato que celebren las partes, y hacer el esfuerzo para redactar documentos lo más completo posible para prever situaciones reguladoras derivadas de la relación contractual, sin que por ello nos veamos librados de incurrir en situaciones imprevisibles que sólo se solucionarán recurriendo a las normas generales del derecho.

Como consecuencia de ello la tendencia moderna ha sido regular la materia mercantil en base a leyes sectoriales, o por actividad, esperando el momento en que la dinámica del derecho mercantil se calme y sedimente las instituciones. En tanto ello ocurre, es preciso que las partes, en base a la libre contratación, generen las normas reguladoras de la actividad mercantil, sobre las cuales se formulará luego las normas con el carácter de ley.

Es muy difícil tomar conciencia si el momento de esa sedimentación ha llegado para enfrentar el reto de sistematizar la legislación e incorporarla en un cuerpo legal coherente; o, ante la duda, optar por incorporar en el cuerpo legal las normas básicas principales y reguladoras del derecho mercantil.

La descodificación del Código de Comercio español señala Girón Tena, (Tendencias actuales y reforma del derecho mercantil, Edit Civitas pag. 128) ha sido el producto de la erosión de la legislación especial. La formas legislativas contenidas en el Código han sido superadas y su incompatibilidad con los tiempos modernos nos hacen pensar en la anticodificación de la materia mercantil.

La forma legislativa codificadora ha entrado en problemas, señala dicho autor, ello es fácil constatarlo, ya en el año 1982 se celebró el Congreso de la Academia de Derecho Comparado en Caracas, precisamente para tratar el tema de la Codificación como una forma de legislación superada. Es un tema de cuestionamiento entre los juristas del mundo, que en esa oportunidad en la que no sólo se trató la codificación mercantil sino la civil, terminó con la opinión favorable mayoritaria coincidente, luego de un amplio debate, de la necesidad de la codificación.

Girón Tena manifiesta, que hay quienes han hecho la observación objetiva -no valorativa- del crecimiento en el Derecho Privado, tanto Civil como Mercantil, de la legislación especial y, desde este aspecto fáctico, discuten la capacidad misma de los Códigos para seguir siendo marco sistemático en el que se integra articuladamente la nueva legislación, o si este cauce se ha roto y cuando se utiliza se deforma, en realidad, el nuevo producto legislativo. Señala que los Códigos son un obstáculo, la movilidad social transformadora, y el fenómeno de la descodificación, en realidad, es un fenómeno que se presenta con toda evidencia, ya, en el siglo pasado.

La fuerza, en el plano económico social en la transformación de la economía de mercado choca frontalmente con los presupuestos de los Códigos de Comercio, con sus ideas de permanencia y su recopilación de las instituciones de comercio. La fatalidad del Código de Comercio y lo efímero de su transición y su falta de perennidad, se contrapone con la frondosa legislación especial que tiende a descodificar el Código.

La correlación entre la estructura económica-social y las tipificaciones jurídicas, se muestra muy rígida en los Códigos y más dúctil en las leyes especializadas. Ya el Codificador Francés discutía si era conveniente o no extender la investidura codificadora a la legislación mercantil, señalándose que el Código de Comercio no tenía necesidad de recoger una ideología que ya estaba en el Código Civil.

Nadie podrá negar que el sistema del Código no casa con las transformaciones que se producen en el plano económico social que actualmente se manifiesta en el sistema de la economía de mercado. El mercado, como señala Girón Tena (ob cit, pag. 132), no está en los Códigos, su relevancia se verá hoy, al ser objeto de legislación especial, al tratar de las leyes sobre prácticas restrictivas de la competencia, la materia de la propiedad industrial y el protagonista de la actividad en el mercado, es decir, el empresario, que permanece en la norma arcaica del comerciante.

La pretensión de perennidad es más estable en el Código Civil cuya materia vinculada a la vida del hombre común es más estable.

La anticodificación tiene diferentes ángulos tratándose tanto del Código Civil como del Código de Comercio. Dos aspectos suelen ser importantes, uno de ellos es el ideológico, pues no pueden elaborarse Códigos que respondan a ideologías del siglo pasado; deben guardar relación con la cultura jurídica contemporánea, y el otro aspecto es la seguridad y la estabilidad jurídica, que responden a un orden jurídico contenido en los Códigos.

En el campo del derecho mercantil la codificación presenta mayores problemas que en el derecho civil y repercute en él la problemática codificadora. Encuentra su mayor distancia con el derecho civil en que su materia es notoriamente innovadora, precisamente por cuanto el derecho comercial busca adecuar sus normas a las modalidades que exige el intercambio comercial.

Otra de las tendencias en la codificación es llegar a la unificación de las obligaciones civiles y mercantiles en un solo cuerpo, y continuar el proceso de integración iniciado con el Código Civil de 1984, a fin de culminar dicha labor. En efecto, Valle Tejada (Valle Tejada, José. La Autonomía del Derecho Comercial y su crisis) nos comenta que el Derecho Privado se integra por dos ramas básicas: el Código civil y el Código de Comercio.

La aplicación de la norma abstracta a la específica situación de hecho, está precedida, según expresa Garrigues, de una elaboración intelectual previa: la determinación del carácter civil o mercantil de la relación jurídica concreta.

Este problema se afronta con la aplicación de las normas delimitadoras de la materia, así, será preciso determinar qué actos están inmersos en la actividad comercial, y si el sujeto que los celebra es comerciante o no.

Se considera la existencia de dos Códigos para regular el Derecho Privado. Será necesario precisar si las diferencias son importantes, y preguntarse si es necesario que exista un derecho mercantil separado del Derecho Civil. Aunque por decirlo con precisión no porque desaparezca el Código de Comercio desaparecerá el Derecho Mercantil, prueba de ello lo tenemos en algunos contratos regulados en el Código Civil que tienen naturaleza mercantil como es el caso del contrato de suministro, o ciertas situaciones que nos hace referencia a la condición de comerciante o de empresario para determinar la aplicación de las normas, como se da en la determinación de la retribución en el contrato de depósito, (art. 1818 Cód. Civil), o para determinar la representación en los almacenes abiertos al público (art. 165 del Código Civil). No se puede negar que dichas normas tienen un tono mercantil y responden a los principios del derecho mercantil; así como estas normas, existen otras que resulta ocioso enumerar, y podrían existir otras más.

Dentro de este contexto es preciso entonces buscar las coincidencias entre la materia del derecho civil y mercantil y respetando los principios del derecho mercantil abordar el reto de incorporar unos a la legislación y esperar en otros su sedimentación.

2. Los contratos de colaboración.

LLegamos pues al punto de determinar cuáles son los contratos de colaboración, y qué significado tiene. Para ello basta citar a Guillermo Jiménez Sánchez, (Lecciones de derecho Mercantil, 2da. edición, edit. Tecnos. pág. 331), quien señala que "los contratos de colaboración o de gestión de intereses ajenos, son el instrumento jurídico de esa cooperación, asumiéndose en ellos fundamentalmente obligaciones de hacer. En unas figuras el objeto predominante es la mera realización de la actividad, en cuanto medio que puede permitir o no alcanzar un resultado, bajo el esquema del contrato de prestación de servicios. O cuando el objeto es la consecución del resultado en cuyo caso será el contrato de obra, o como es el caso de los contratos de comisión, de agencia, de mediación o de corretaje.

En los contratos de actividad o de medios, basta la realización de ésta con la debida diligencia para que quede cumplido el contrato y el colaborador tenga derecho a percibir la retribución pactada, independientemente de que la actividad haya permitido o no alcanzar el resultado pretendido.

En los contratos de resultado, la obligación no se entenderá cumplida hasta que no se alcance dicho resultado, de lo que depende que nazca o no el derecho del colaborador a percibir una retribución, siendo siempre el riesgo del fracaso, aún cuando medie fuerza mayor o caso fortuito es siempre el colaborador.

La distinción entre el grupo de contratos de actividad y el de los contratos de resultado no siempre resulta fácil de distinguir, debido a la frecuente mixtura de las obligaciones contractuales, que suelen utilizar figuras atípicas, y a la confusión en el uso de la terminología de las partes intervinientes, sin embargo el criterio colaborador fluye inobjetablemente del mismo. Se colabora con la proyección de obtener un beneficio. Se desarrolla el contrato en una fase netamente contractual y no societaria. No se genera una persona jurídica por la contratación.

Es tema demasiado extenso indagar sobre la afirmación absoluta de considerar a los contratos de colaboración empresarial netamente contractuales privados de una persona jurídica. No es posible admitir esta verdad como absoluta, pues el caso más cercano y contradictorio es el de la sociedad, contrato por el cual las personas se unen para colaborar y desarrollar una actividad en común, llegando a generar una persona jurídica al fin y al cabo, o el caso de los Joint Venture Corporation o consorcios empresariales, figuras éstas en las que precisamente el interés de las partes hace que constituyan una sociedad, que se genere una persona jurídica para que a través de ésta se realicen los aportes de los socios y se colabore así hacia el objeto de la sociedad, sociedad en la cual los socios pueden comprometerse a realizar determinado tipo de prestación. El anteproyecto de la ley general de sociedades, admite y da validez a los pactos entre los socios y terceros; y esos pactos deben respetarse por la sociedad cuando les son comunicados. En cada uno de esos pactos podemos llegar a determinar acuerdos de colaboración. Esto nos lleva, como decíamos anteriormente, a que los contratos de colaboración sean muy variados y extensos.

La inquietud de regular o normar determinadas figuras jurídicas contractuales nos lleva a tratar el tema de los contratos de colaboración, precisamente porque la actividad empresarial ha recurrido a una variedad de contratos para lograr el objetivo de las empresas.

Basta mencionar cómo el Derecho Tributario, ante la falta de regulación de las figuras jurídicas ha adelantado criterio normativo no sólo en materia tributaria, sino que sin llegar a definir las figuras jurídicas propias del derecho mercantil y empresarial, regula la afectación al pago de impuestos no sólo de las personas jurídicas, sino que admite la existencia de órganos que sin llegar a constituir una persona jurídica (art. 14, último párrafo de la Ley del impuesto a la renta), grava las actividades que realiza, es el caso de las rentas gravadas afectas por la actividad generadora de las asociaciones en participación, joint venture, consorcios, y "demás contratos de colaboración", a quienes además se les obliga a llevar contabilidad separada.

Partiendo de esta afirmación buscaremos identificar los contratos de colaboración empresarial.

2.1 El contrato de joint venture: el consorcio.

En el anteproyecto de la ley general de sociedades del mes de diciembre de 1996, se regula al contrato de consorcio como uno de los contratos asociativos, junto con el contrato de asociación en participación. En el texto del anteproyecto se regula al consorcio en forma muy genérica, precisamente para evitar crear un molde que pueda causar desconcierto en las personas que acuden a esta figura para colaborar bajo un interés empresarial determinado.

El consorcio es definido en el anteproyecto como el "contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía. Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato." (Art. 428 del anteproyecto.)

Se trata de un contrato asociativo por el cual se crean y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro, así lo señala el art. 421 del mismo anteproyecto de la ley general de sociedades.

De lo indicado anteriormente tenemos que es un contrato que se realiza para participar en forma activa y directa en un determinado negocio. Esta participación activa de los partícipes es lo que lo diferencia del contrato de asociación en participación, en el cual existe un socio oculto que no participa de la gestión y que limita su responsabilidad a sus aportes. En el contrato de consorcio el objeto precisa la relación, no es una relación a plazo sino para la realización de un objeto determinado. Tal como está definido el contrato de consorcio, se entiende que no sólo regula la participación en negocios sino en empresas determinadas, supuesto en el cual estaríamos ingresando al consorcio empresarial o, marcando un paralelo con la doctrina relativa al Joint Venture, estaríamos ante un Joint Venture corporativo.

En el contrato de Joint Venture convergen las voluntades de dos o más partes que convienen en aportar bienes, servicios, y derechos, con el propósito de desarrollar una actividad en común y repartirse los beneficios en la forma convenida.

En este contrato las partes no se unen para establecer una relación jurídica permanente dentro de una forma organizativa societaria, sino que cada cual es independiente y conserva su autonomía.

Es el contrato el ente regulador de las relaciones jurídicas de las partes con el propósito de cumplir las funciones establecidas en el contrato. Se trata de un modo contractual, tan igual que el societario, pero no tan rígido. El comportamiento del socio en la sociedad está regulado en la ley, en tanto que en el contrato de Joint Venture, son las cláusulas contractuales las que determinarán los derechos y obligaciones de los socios.

La doctrina del Derecho comercial, refiere al Joint Venture como un acuerdo por el que dos o más empresas, se asocian para llevar a cabo un proyecto determinado, independientemente de la forma jurídica que dicha asociación puede asumir.

La función económica del Joint Venture la encontramos en la facilidad que ofrece este contrato para que los inversionistas puedan desarrollar actividades en campos donde se requiere de recursos y de tecnología avanzada. El Joint Venture constituye el molde más adecuado para desarrollar este tipo de actividades, sin embargo nada impide que aceptado como es, pueda ser utilizado en actividades empresariales que requieren de la simple colaboración.

Cabe precisar, que la influencia del Joint Venture en la contratación ha obligado a los países a regular esta figura y así es como en la legislación brasilera se desarrolla la figura contractual de consorcio, y en argentina a esta misma figura se denomina Unión transitoria de Empresas. En el anteproyecto de la ley general de sociedades, se ha optado por la denominación de Consorcio, y sus características responden en términos generales a lo que en doctrina se conoce como el Joint Venture.

Si bien es cierto que el contrato de Consorcio se clasifica como uno de los contratos asociativos, no es menos cierto que estamos ante un contrato de colaboración. Así también lo entendió el legislador cuando al referirse a su tratamiento tributario lo refirió como un contrato de colaboración.

2.2 El contrato de suministro.

Llegando a otros extremos podemos afirmar que existen muchos contratos cuyo ánimo es la colaboración entre las partes, así tenemos el contrato de suministro. Contrato que en la mayoría de las legislaciones comerciales y civiles no se encuentra legislado.

Aníbal Torres nos brinda un concepto del contrato de suministro y dice que por dicho contrato el suministrante o proveedor, se obliga a ejecutar en favor del suministrado o beneficiario, prestaciones periódicas o continuadas de bienes o servicios, a cambio de una contraprestación o a título de liberalidad. A falta de pacto, el suministro se presume oneroso.

Señala acertadamente que se trata de un contrato único. Sea el suministro periódico o continuado, es único contractual y obligacional. Las prestaciones singulares gozan de autonomía propia y a su vez están conectadas entre sí por provenir de un sólo contrato, por ser todas del mismo contenido y, a veces, por tener todas el mismo precio.

Precisamente, la distinción entre el suministro periódico y la compra venta, a cuotas, precisa Doménico Barbero, "se traza en términos inequívocos cuando se dice que el prorrateo atañe a la ejecución (cumplimiento) de la prestación unitariamente negociada, mientras que en el suministro la distribución de las entregas no es más que la consecuencia de la pluralidad de los objetos y de las correspondientes prestaciones comprometidas. En la compra venta la prestación es única aunque su ejecución se puede fraccionar en el tiempo. En cambio en el suministro hay pluralidad de prestaciones autónomas, no importa tanto la suma de las prestaciones (como en la compra venta) sino cada una de las prestaciones aisladas.

El art. 1604 del Código Civil lo define como el contrato por el cual, el suministrante se obliga a efectuar en favor de otra persona prestaciones periódicas o continuadas de bienes.

La doctrina sitúa a este contrato como uno normativo, en cuanto que regula las futuras relaciones entre las partes y de colaboración, pues acerca a las empresas proveedoras y consumidora y las integra en una misma red de distribución.

El contrato se sitúa como un contrato de duración. Como contrato de duración se encuentra destinado a desarrollarse en un período, durante el cual las partes se someten a recíprocas obligaciones, salvo el suministro gratuito en el que se obliga únicamente el suministrante.

La duración no afecta solamente a la obligación, sino también al cumplimiento que se prolonga por toda la vida del contrato y es satisfecha mediante la ejecución de prestaciones periódicas o continuadas, como única forma por la que el suministrado pueda cubrir sus necesidades y que, como derecho habiente, no podría aceptar que las prestaciones se agoten en un solo acto, por ello este contrato pertenece a los de tracto sucesivo.

2.3 Contrato de Agencia mercantil.

Es otro de los contratos de colaboración. No existe norma expresa que regule esta materia, sin embargo, su contratación se da continuamente, y su regulación no se ha dado todavía.

La figura del agente surge como resultado de otras ya existentes, a saber: los comisionistas, los mediadores y los auxiliares de comercio.

De los comisionistas tomó el carácter de comerciante autónomo; de los mediadores su actividad mediadora y

de los auxiliares de comercio su característica de permanencia.

El antecedente inmediato de los agentes de comercio fue el agente viajero dependiente de su principal.

El comerciante tiene la necesidad de ampliar su radio de acción de una manera más estable y duradera, necesidad a la cual no responden los agentes viajeros que venían desempeñando la actividad de mantener y buscar mercados. Colocar entonces empleados dependientes en cada uno de esos lugares donde surgían necesidades de comercio, tampoco parecía ser lo más conveniente, ni lo más económico. Surge así, como impuesta a la necesidad, la figura del comerciante autónomo, que sirve de puente entre el empresario y ese mercado. La retribución de ese comerciante se hace en proporción a las utilidades de su gestión, con lo que se procura un incentivo para el agente.

Es un contrato celebrado entre empresarios mercantiles. Con ello se expresa el carácter de empresario autónomo que tiene el agente.

No se presenta subordinación entre el empresario y el comerciante auxiliar, no obstante que éste realiza una actividad que interesa al primero.

Presenta como característica la de ser un contrato cuyo objeto es la promoción o explotación de negocios de un determinado ramo y dentro de una zona prefijada del territorio nacional. Esta es la actividad principal del agente "promover o explotar", y puede llevar unida o no la facultad de concluir los negocios que promueva.

Con el término de la palabra "encargo" nos estamos refiriendo siempre a negocios obligacionales mediante los cuales se gestionan intereses ajenos. Esta nota hace que se le clasifique dentro del grupo de contratos en los que se implica la gestión de intereses ajenos.

El agente realiza su labor de promoción dentro de una zona territorial determinada.

Se trata de un contrato de duración. En el contrato de duración la esencia del mismo es prolongarse en el tiempo, pues esta prolongación es lo que permite alcanzar su finalidad. Los contratos de duración, en doctrina se dividen a su vez, en contratos de ejecución inmediata, diferida, continuada y aquellos de ejecución periódica.

El contrato es de ejecución inmediata cuando la prestación comienza a ejecutarse a partir de la celebración del contrato.

El contrato es de ejecución diferida, cuando se posterga el momento de iniciación de la ejecución.

Es contrato de ejecución continuada aquel en que la obligación contractual da lugar a una prestación que, siendo una sola, se ejecuta ininterrumpidamente dura todo el plazo del contrato, por estar destinada a satisfacer una necesidad duradera y continuada.

El contrato es de ejecución periódica cuando la obligación contractual da lugar a varias prestaciones instantáneas del mismo carácter que deben ejecutarse periódicamente, durante la vigencia del contrato por tener las partes interés de satisfacer una necesidad que presenta el carácter de periódica.

El contrato de Agencia mercantil está calificado como uno de colaboración con independencia profesional. Es intuito personae. Se tiene en cuenta la solvencia técnica y moral, su influencia en la zona de actuación, su clientela local su capacidad financiera y crediticia, su organización empresarial, su conocimiento del mercado zonal, su experiencia en la vida de los negocios, factores que van unidos al hecho de que el agente actúa en su propio nombre y bajo su propio riesgo.

Arrubla Paucar (Arrubla Paucar, Jaime A. Contratos Mercantiles pág. 372), señala que el objeto del contrato conlleva el encargo de promover, lo cual significa que el agente no tiene que realizar acto jurídico alguno, ni preparativo siquiera, su función como mediador auxiliar puede agotarse con la mera actividad promocional. Si ésta es la función, el agente no tiene que esperar "encargos" concretos del empresario, sino que debe promover todos los negocios posibles dentro de un determinado ramo. El agente como conocedor del mercado, sabe en qué forma orienta la publicidad, gasto que obviamente corre por cuenta del empresario.

Caracteriza esta modalidad de la agencia, una actividad encaminada a buscar clientes, a inducirlos a contratar o a invitarlos a que hagan propuestas. Es una labor preparatoria, que si quisiéramos buscar parecidos con otras figuras contractuales, las encontraríamos en el contrato de obra, o el arrendamiento de servicios o, en la mediación, pero nunca en el mandato.

La actividad del agente puede ir más allá de la simple promoción que es la actividad principal, y concluir los negocios promovidos actuando como mandatario del empresario, o como representante de él, es decir, actuando por cuenta y a nombre o simplemente por cuenta del empresario pero a nombre propio, indicándole o no a los terceros que es mandatario de determinado empresario.

Además de la promoción o explotación, de los cuales no puede prescindirse en el contrato de agencia, pues es la actividad principal, puede el agente encargarse de la fabricación o distribución de uno o varios productos del empresario. Es claro que en este punto de la fabricación estaría el agente realizando verdaderas actividades materiales, lo cual acerca la agencia a la naturaleza jurídica de un contrato de obra, y si se involucra la actividad de distribución se acerca a la compra venta o al contrato de suministro.

2.4 Contrato de Corretaje.

Otro de los contratos de colaboración que no se encuentran regulados en nuestra legislación es el Contrato de Corretaje.

En España la primera reglamentación de los corredores ocurre en 1271, conocida con el nombre de las "Ordenanzas de Lonja y Oreja", en las cuales se reglamentaba a los "Corredores Oreja", conocidos por este nombre debido al secreto que estaban obligados a guardar.

La reglamentación se hacía desde el punto de vista subjetivo, es decir, se reglaba la actividad del mediador como comerciante, pero no el contrato de corretaje.

Posteriormente, luego la Real Cédula de Alfonso V. de Aragón en 1744, califica a los "Corredores de Oreja" como personas públicas y les reconoce, además de su función mediadora la de dar fé sobre las operaciones en las cuales interviene.

La Ordenanzas de Bilbao le reconocen ese matiz publicista a los corredores, señalan que en evento de discusión entre los contratantes de un negocio, los libros del corredor darían fé.

En Alemania, la utilización práctica de la figura de los mediadores comienza con la necesidad de negociar entre un nativo y un extranjero, intermediario que además servía de intérprete. En la Edad Media el corredor se presenta como un funcionario al servicio de las municipalidades, tienen una función imparcial, y además controla la actividad el comercio.

En el Siglo XIX , se presenta un cambio en la tradicional concepción del corredor, que sufre una liberación paulatina; se termina el monopolio de los corredores oficiales y al lado de éstos se permiten los corredores libres. Y, luego el Código de comercio (HGB) de 1897 suprime a los corredores oficiales, regulando solamente a aquellos que son comerciantes.

En los Códigos de España y de Francia no existe regulación del contrato de corretaje, se dedican más bien a regular la actividad de los mediadores desde el punto de vista subjetivo.

Los Códigos de Italia y Suiza regulan la mediación como un contrato.

En el contrato de corretaje encontramos un comerciante profesional, que a cambio de una remuneración, pone todo su esfuerzo para concertar la oferta y la demanda y promover la conclusión de contratos mercantiles.

Se suele llamar Corredor a la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación.

La actividad que despliega el corredor es completamente promocional, encaminada en poner en contacto a dos personas para que ellas contraten. No participa en la conclusión del negocio como mandatario o representante de alguna de las partes, se mantiene al margen, pues su labor cronológicamente es la preliminar.

Estos criterios son los rectores en la legislación colombiana y en la italiana. En el art. 1754 del Código Italiano se señala que "es mediador aquel que pone en relación a dos o más partes para la conclusión de un negocio sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, dependencia de representación."

Desde el punto de vista del interés ajeno el corretaje es un contrato de colaboración. Se le suele confundir con los contratos de mandato y el de agencia, pues todos ellos tienen en común que son contratos por los cuales se gestionan intereses ajenos.

El mandato implica un encargo para realizar un negocio jurídico, en el cual intervendrá el mandatario con o sin representación, pero siempre por cuenta ajena. La misión del corredor no es concluir sino preparar o facilitar la conclusión del contrato.

Con la agencia, se asemejan en que se procura la promoción y la facilitación de los negocios dejando la conclusión al empresario de quien recibió el encargo. La nota distintiva se centra en la vocación a la duración que inspira a la agencia y en la momentaneidad que caracteriza el corretaje. El corredor no establece relaciones duraderas entre el mediador quien hace el encargo, en cambio la agencia es un contrato caracterizado por su duración.

En conclusión el corretaje es un contrato principal; es un negocio jurídico de colaboración; es oneroso, pero relegado al momento en que se concluya el negocio jurídico; es atípico y consensual.

Jiménez Sánchez comenta que (Ob cit. pág. 331) la actividad mercantil resulta propia para la prestación y la obtención de colaboraciones ajenas, crecientemente estipuladas por la complejidad y especialización de muchas de las operaciones que la integran. De ahí que incluso algunos empresarios hayan hecho de la prestación de tales colaboraciones su propio género de comercio, el objeto de su actividad mercantil misma.

2.5 El contrato de distribución.

Es otro de los contratos de colaboración empresarial. Actualmente la distribución de productos ha alcanzado una proporción extraordinaria, como resultado de la cual se ha operado un cambio radical en los tipos de asistencia que son necesarios para la venta de los mismo. El productor se desvincula de los consumidores y propicia la introducción de sus productos en el mercado a través de la figura de un intermediario que debe encargarse de comercializarlos.

Surge así la figura del distribuidor, empresario independiente que pone su empresa al servicio del fabricante, actúa en su propio nombre y también por cuenta propia y no en representación del proveedor.

La distribución enmarca un contrato atípico, intuito personae, de colaboración entre un fabricante y un empresario independiente, que en nombre propio intermedia la introducción en el mercado, de un producto manufacturado mediante la reventa.

Algunos autores, entre ellos Baldi, han propuesto que se regule el derecho de distribución en razón de las características especiales que se presentan entre intermediario y productor, entre las cuales señala la duración del contrato, la cláusula de exclusividad, el monto de ventas, etc, determinando la materia jurídica especial denominada Derecho de Distribución. Así se tendría un derecho de la distribución comercial que engloba en forma orgánica y coordinada la figura de intermediarios y colaboradores que actúan con el productor en lo que suele llamarse integración vertical, excluyendo por tanto de aquella actividad pura de distribución a la actividad de comercio al detalle.

Los contratos de distribución tienen un elemento esencial que los caracteriza, este es el factor de la colaboración; dichos contratos están básicamente orientados a establecer una relación de ayuda y cooperación entre los intermediarios y su productor. Este vínculo de unión varía de acuerdo a la técnica contractual que elijan las partes, es decir, que la colaboración puede ser muy simple hasta muy compleja.

Marzorati define el contrato diciendo que la distribución es el contrato por el cual el proveedor o fabricante prevé la entrega en serie de un producto determinado al distribuidor, con exclusividad o no , fijándose un cupo mínimo para que este proceda a su colocación masiva por medio de vendedores en zonas determinadas. A cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un porcentaje -que puede ser un descuento- sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de las condiciones relativas a pedidos previos y formas de pago.

La ley Belga define este contrato como el convenio por el cual el principal reserva en favor de uno o de varios distribuidores, el derecho de vender, en su propio nombre y por su propia cuenta, productos que él fabrica o distribuye.

El distribuidor tiene a su cargo la organización de su empresa y su funcionamiento, beneficiándose con el prestigio de los productos que distribuye.

Normalmente el distribuidor tiene la obligación de tener un establecimiento abierto, estacionamiento de vehículos, depósito e inventario de un determinado número de productos manufacturados para atender el mercado que comprende su zona de influencia.

Su beneficio económico o margen de reventa, radica en la diferencia que existe entre el precio que paga el fabricante y el precio de venta al cliente.

El contrato de distribución permite que el proveedor o fabricante, sin mayor necesidad de invertir capital, obtenga beneficios minimizando sus riesgos ya que sólo vende sus productos a sus distribuidores percibiendo el precio del distribuidor a la vez que traslada el riego de la venta al menudeo sobre éste.

La relación que ostenta el distribuidor con el productor es sólo de colaboración económica, para lograr que su producción en masa llegue con más facilidad a distintos lugares y a los más diversos clientes limitando por otro lado, su riesgo comercial. Se puede tratar tanto de revender productos, cual distribuidor que adquiere productos manufacturados del productor, como de distribución de uso, como es el caso de las películas cinematográficas. El distribuidor adquiere la propiedad de los bienes cuando se hace de ellos a través de una compra, quedando totalmente desvinculado del fabricante al revender los mismos.

La cláusula de exclusividad puede o no ser estipulada dentro del contrato de distribución, observándose ella mayormente en productos de alta técnica o lujo (como el caso de relojes de marca muy especiales), mas no en los productos usuales, que son los que normalmente se comercializan en los supermercados. Cabe también la existencia de distribuidores exclusivos con los no- exclusivos.

Baldi sostiene que el contrato de distribución puede originarse "en la transformación de un contrato de agencia, cuando el agente está dispuesto a hacerse cargo de los riesgos de negociar con terceros los productos del fabricante, por su propia cuenta y a nombre propio, en una relación continua de cooperación financiera con el fabricante.

Señala Guillermo Jiménez Sánchez (Lecciones de Derecho Mercantil, pag. 339, 2º edición Edit. tecnos, 1993, España) que el contrato de concesión o distribución comercial es un contrato de colaboración entre empresarios para la distribución de productos o servicios bajo una marca de prestigio. El Reglamento 1983/83/CEE, lo denomina "contrato de distribución en exclusiva" como contrapuesto al contrato de compra o aprovisionamiento en exclusiva, al de distribución selectiva o a través de revendedores autorizados y a la franquicia.

El contrato de concesión o de distribución comercial es un contrato atípico, de naturaleza mixta, por el que un empresario denominado concesionario adquiere el derecho a revender en una determinada zona los productos de una determinada marca que le suministra otro empresario denominado concedente, actuando el concesionario en nombre y por cuenta propia, pero conforme a las condiciones y bajo la supervisión del concedente.