Manuel de la Puente y Lavalle

El Código de comercio peruano de 1902 es copia casi literal del Código de comercio español de 1885, por lo cual conviene conocer las ideas que inspiraron y las razones que motivaron la dación de este Código. Para este efecto debemos remontarnos al Código de Comercio francés de 1808.

Este Código, que inició la tendencia a la expedición de códigos de comercio, separadamente de los códigos civiles, fue el primero que apeló al criterio de los actos de comercio para determinar la calidad de comerciante, estableciendo que los comerciantes no son sino "los que ejecutan actos de comercio y fundan en ellos su profesión habitual". Pese a su grave defecto de no prever la gran revolución que iba a producirse en la industria y el comercio, el Código de Comercio francés se difundió rápidamente y sirvió de fuente común a la mayor parte de las legislaciones comerciales, especialmente las de tipo latino.

Por Decreto de 20 de setiembre de 1869 se dictó en España la Ley de Bases del Código de Comercio.

Si bien este Código se promulgó en 1885 por la Comisión nombrada por aquel Decreto, que dispuso las bases de orientación de los trabajos en el marco de una verdadera proclama política e ideológica. Según GIRON TENA(*), el objetivo inequívoco del Decreto de 20 de setiembre de 1869 fue desenvolver las ideas de la Constitución, aplicando a la materia mercantil lo que pudiéramos llamar un compendio de la ideología liberal e individualista, manifestada con la fe y vehemencia propias de los hechos revolucionarios franceses de casi un siglo antes.

Esta vehemencia de la Ley de Bases queda de manifiesto en su introducción, que dice:

"La Revolución que, en el orden político, ha sustituido al Derecho divino la soberanía nacional, como único origen de donde legítimamente emana la ley positiva; que, en el orden económico, ha proclamado la libertad de trabajo y la acción espontánea del individuo como opuesta a toda traba reglamentaria, a toda protección artificial y a toda gubernamental intervención; que, en el orden jurídico, ha conseguido escribir el gran principio de la personalidad humana en toda su pureza democrática sobre la primera página del Código fundamental, deber ser lógica y consciente y con prudencia, sí,pero con perseverante energía, ha de ir transformando la organización oficial del país, al propio tiempo que rompiendo las ligaduras, separando obstáculos, quitando barreras, por la ignorancia de pasados tiempos levantadas, y abra ancho campo a la actividad del individuo que es el gran explotador y el único explotador inteligente de aquellas leyes." "La nueva Comisión habrá de proceder, en brevísimo plazo, a la redacción de un Proyecto de Código Comercial y de Enjuiciamiento, ambos inspirados en los nuevos principios, ambos a la altura de los últimos adelantos, ambos dignos del siglo del vapor, de la electricidad, de las grandes asociaciones...., ambos por fin a la altura y a la medida de las titánicas empresas por nuestros contemporáneos realizadas y que serán, digan cuanto quieran espíritus flacos, enfermizos y por reflejo exterior de la propia enfermedad pesimistas, asombro de nuestros hijos."

Bajo este auspicio, el Código de Comercio español de 1886, dócil al ejemplo de la legislación francesa, pretenden unificar bajo el mismo tratamiento el acto profesional de comercio con el acto aislado que reúna ciertas notas analíticas de comercialidad. Lo fundamental es que dicho Código regula los actos de comercio (art. 2o. : "Los actos de comercio...... se regirán por las disposiciones contenidas en este Código", y que pueden ser actos de comercio los realizados por persona no comerciante (art. 2o.: "los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten....". Por otra parte el Código de Comercio español no ha podido prescindir de la figura del comerciante, aunque quiera construir sin ella el concepto de acto de comercio. Son objeto de Derecho Mercantil la capacidad del comerciante y de sus auxiliares, las obligaciones legales que le incumben (contabilidad, inscripción en un Registro), los actos internos de organización de las sociedades, la reglamentación de las Bolsas, almacenes generales, Bancos, Cámaras de compensación. Todo esto es materia mercantil en sentido legal y no constituye propiamente "acto de comercio".

Todas estas características están puntualmente reflejadas en el Código de Comercio peruano de 1902. Vemos que causas tan extrañas a nuestra realidad, como la Ley de Bases española de 1869, dictada en su clima individualista y liberal que encuentra sus orígenes en la Revolución Francesa, han influido determinantemente en la elaboración de dicho Código, que en su artículo 2o. establece lo siguiente:

"Art. 2o.- Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecutan, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto,por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a la falta de ambas reglas, por las del derecho común.

Serán reputados actos de comercio, los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga."

Este sistema de aislar el acto de comercio de la persona del comerciante -que arranca históricamente del reconocimiento legal del acto de comercio objetivo en el Código de Comercio francés y que fue recogido por el Código de Comercio español determina, según GARRIGUES(*), una doble consecuencia:

En Primer lugar, rota toda conexión con el ejercicio profesional del comercio, que caracteriza al comerciante y aislado en sí mismo el acto llamado, sin embargo, acto de comercio, irrumpe en el campo del Derecho Mercantil una multitud de actos ocasionales, sin carácter profesional, sin pertenencia a una serie orgánica de actos iguales. El Derecho Mercantil se convierte así en el Derecho de los actos de comercio aislados.

En segundo lugar, desde el momento en que es posible someter al Código de Comercio un acto aislado (una compraventa, un transporte, un depósito), queda automáticamente rota la ecuación entre comercio y Derecho Mercantil, porque el comercio como actividad económica es lo contrario del acto ocasional: es el acto repetido en serie orgánica, es la ganancia de una operación como base de otras operaciones, es la masa múltiple y uniforme de los mismos hechos, es la habitualidad, es la profesión. Sólo cuando el Derecho Mercantil vuelva a ser un Derecho profesional volverá a ser un Derecho del comercio.

La expresión "acto de comercio", como la de "Derecho Mercantil", quedan así reducidas a fórmulas arbitrarias por haber perdido su correspondencia con el concepto de comercio.

Se afirma (*) con razón que el Derecho Mercantil entró en crisis y que de esta penosa situación es en gran parte culpable precisamente el Código de Comercio francés de 1808, en el que se quiebra la línea de la clara trayectoria histórica del Derecho Mercantil como Derecho profesional de los comerciantes. A partir de su dación, la doctrina mercantilista cayó en un estado de vacilación, de inseguridad, de incertidumbre, del que inútilmente pugna todavía por salir. La realidad es que hoy nadie sabe dónde empieza y dónde termina el Derecho Mercantil; cuáles son sus linderos frente al Derecho Civil, y si existe alguna razón de tipo económico, antes que académico, que justifique esos linderos.

Para salir de esta crisis la doctrina moderna ha ideado cambiar de ruta y buscar un sector de la realidad económica que coincida con el ámbito que realmente corresponde al Derecho Mercantil. En este nuevo camino, la simple observación de la realidad puso de manifiesto que la característica del Derecho Mercantil no es la regulación de actos aislados, sino la de los actos en masa.

(*) Garrigues, Joaquín.Hacia un nuevo Derecho Mercantil.Edit.Tecnos, Madrid, 1971, p.205.

En efecto, relata MORALES ACOSTA(*) que a partir de la segunda mitad de siglo XVIII en Europa, y sobre todo en Inglaterra, se va a producir una de las revoluciones más importantes en la historia de la humanidad, quizás sólo comparable en el pasado con el descubrimiento de la agricultura, y quizá en un futuro no muy lejano con la que puede producir la incesante penetración de la informática. Nos estamos refiriendo al maquinismo.

El maquinismo fue estimulado y difundido por la industria, y su aplicación en ella produjo la Revolución Industrial, la cual a su vez generó la aplicación de la máquina a los medios de transporte, de comunicación, etc, con el fin de desarrollar una comercialización masiva de su superproducción.

El comerciante que inicialmente fue un ambulante, y después, establecido en la ciudad, se convirtió en un promotor del movimiento comercial, aparece ahora insertado en el proceso productivo, como el empresario. Ha invertido el capital generado por su actividad comercial en la actividad productiva, y con la introducción de las máquinas la producción se vuelve uniforme y en serie, soltándose al mercado una gran masa de bienes y servicios.

Surge así una realidad nueva, casi desconocida cuando se elaboró el Código de Comercio peruano de 1902, que en la contratación masiva. Con una frecuencia cada vez mayor se aprecia una situación real en la cual existe, de un lado, una masa de personas que tiene similares necesidades de bienes y servicios y que requieren de un instrumento jurídico que les permita satisfacerla rápida y sostenidamente. Al otro lado se encuentran los proveedores de tales bienes y servicios que tienen una similar necesidad de colocar rápida y continuamente su producción y que también requieren utilizar una herramienta jurídica idónea para hacerlo.

Era menester encontrar este instrumento o herramienta y, desde luego, se pensó en el contrato, por ser la única fuente de las obligaciones apta para ello. Sin embargo, el tradicional contrato paritario, en el cual las partes negocian libremente entre sí el contenido contractual, si bien es adecuado para una operación aislada, no lo es, por carácter de rapidez, en el caso de operaciones en serie.

Entre la gama contractual conocida cuando empezó a cobrar auge la contratación masiva, la primera opción fue el contrato por adhesión, que al colocar a una de las partes en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente -sin posibilidad de discusión- la oferta formulada por la otra, permite mediante la formulación de ofertas iguales celebrar simultáneamente un sin número de contratos iguales, con lo cual se lograba la celeridad buscada.

Sin embargo, pronto se advirtió que la masa de personas estaba compuesta por individuos con necesidades similares, pero no iguales, lo que requería una cierta diferenciación en los contratos. Para satisfacer ese requerimiento se idearon las cláusulas generales de contratación, en las cuales mediante la prerredacción de ellas, que contienen los elementos comunes a todos los contratos a celebrarse, se alcanza la celeridad anhelada desde que tales elementos son indiscutibles, a la par que conteniendo la oferta contractual no sólo las cláusulas generales sino también los elementos propios de cada contrato, se satisface la diversificación de los contratos para adecuarse a los requerimientos individuales de los contratantes.

Tienen razón FERRI(*)cuando afirma que:

"La moderna economía, caracterizada por la producción 'standarizada ' y en masa de bienes y servicios y del vasto consumo y comercio de ellos ha favorecido la difusión de un tipo particular de negociación orientada a permitir la rapidez de la circulación de los productos a través de la predisposición de esquemas contractuales uniformes y la consiguiente simplificación del iter formativo del contrato. Tal tipo de contratación no satisface solamente las exigencias de la producción y el comercio, sino que además se adecúa también al rápido ritmo de la vida moderna, a la necesidad de 'no perder tiempo' común también al consumidor, el cual, si de un lado deben estar sujeto a una especie de 'diktat' del otro contratante, por otro lado está garantizado de ser las condiciones generales vinculantes para quien las ha ideado y predispuesto y se asegura con su aplicación uniforme, en orden al mismo tipo de relación, igualdad de tratamiento" (traducción libre).

Puede observarse que el área de actuación del Derecho Mercantil se trasladó así a la regulación de los actos en masa, justamente porque el tráfico mercantil se caracteriza por la copiosa repetición de los mismos hechos. Las declaraciones de voluntad necesarias para celebrar estos actos masivos deben emitirse a través de contratos redactados en formularios (contratos por adhesión) o en base a cláusulas generales de contratación.

Los actos peculiares de la profesión de comerciante, dice GARRIGUES(*), exigen un Derecho especial en cuanto son actos realizados en gran número y con carácter típico. Por imperio de las exigencias que vino a satisfacer, el Derecho Mercantil está por esencia destinado a regular los actos en masa realizados profesionalmente, o sea con espíritu de ganancia duradera. La razón de ser del Derecho Mercantil como Derecho especial está en la necesidad de regular de modo distinto al del Derecho Civil ese tráfico en masa realizado por medio de actos jurídicos (los actos de comercio).

En definitiva, esta concepción del Derecho Mercantil, que vino a descubrir el único camino para llegar a su esencia, lo que hace es destacar las notas externas, fácilmente recognoscibles, de la actividad comercial. No atiende a la finalidad, que puede ser o no de mediación, sino a la repetición en masa; por consecuencia, no se fija en lo intencional -íntimo-, sino en lo profesional -público-: atiende a lo visible en lugar de a lo invisible. Como ha dicho gráficamente uno de los defensores de esta posición (LOCHER): allí donde haya rutina y organización, allí habrá Derecho Mercantil.

Sin embargo, pronto se percató la doctrina que si la realización de actos en masa exige una organización adecuada y esta organización se llama empresa, el Derecho Mercantil, sin dejar de ser el Derecho que regula los actos jurídicos realizados en masa, será, en definitiva, el Derecho que regula las empresas. Como dice MOSSA, de los actos en masa se sube a la empresa. El centro de gravedad del sistema se traslada así desde el acto hacia la organización.

La empresa mercantil ha sido definida por el artículo 644 del Código de Comercio hondureño como "el conjunto coordinado de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios". Se agrega en el artículo 646 del mismo Código que la "empresa mercantil será reputada como un bien mueble". Resulta así que, según esta concepción, se tipifica la empresa como un bien compuesto de un conjunto de elementos materiales, incorpóreos y relaciones de trabajo puestos en marcha por el empresario. Si, como dice GUTIERREZ FALLA(*), para el mundo comercial, la empresa puede comprarse, venderse, hipotecarse, arrendarse o usufructuarse, lógicamente, para el comerciante, no puede considerarse, como la sociedad, un sujeto de derecho, sino, muy por el contrario, un objeto de tráfico y, por ende, una cosa mercantil.

GARRIGUES(**) comparte esta posición considerando que la empresa es un conjunto dinámico de elementos heterogéneos integrados por cosas corporales, derechos y relaciones materiales de punto hecho, unidos por el vínculo de la identidad de destino económico, que es suficiente para que la voluntad de las partes considere unitariamente a la empresa en los actos de disposición "inter vivos" o "mortis causa", sometiendo a todos los elementos que la componen a las mismas mutaciones jurídicas. Agrega que esta misma voluntad de las partes es insuficiente para convertir a la empresa en un nuevo objeto unitario de derecho, siendo así que para el ordenamiento jurídico la empresa es un simple conjunto heterogéneo de elementos diversos sometidos también a normas heterogéneas, según su naturaleza.

La empresa es ante todo un círculo de actividades regido por la idea organizadora del empresario. La empresa funciona -y toda empresa deja de serlo en cuanto deja de funcionar- tan pronto como el empresario ordena y combina entre sí todos los elementos de producción, buscando el capital adecuado, adquiriendo máquinas e instalaciones, comprando materias primas o mercancías, arrendando locales, contratando técnicos y obreros. La empresa es, pues un concepto dinámico, así como el patrimonio de la empresa es un concepto estático. La empresa en marcha es, en suma, un conjunto dinámico de elementos heterogéneos: cosas corporales, derechos y relaciones materiales de valor económicos que no son cosas ni derechos. Pero esta organización no es ni un sujeto de derecho, ni una universalidad de hecho ni derecho, ni goza, en suma, de individualidad jurídica. Los elementos de la empresa aparecen unidos por el vínculo ideal del destino económico único (idea organizadora). Esta unidad económica influye como índice de la voluntad de las partes, en el sentido de admitir como principio que en las disposiciones inter vivos o por testamento, tales organizaciones de cosas y derechos marchan como conjuntos, por cuanto el disponente ha querido considerar las cosas como un todo, sometiéndolas a las mismas mutaciones jurídicas. Pero esta presunta voluntad del titular de la empresa no opera milagros, creando un nuevo objeto de derecho allí donde el ordenamiento jurídico no ve más que un conjunto de múltiples elementos, sometidos a las peculiares normas de su respectiva naturaleza.

Del concepto de empresa conjunto organizado de actividades, bienes patrimoniales y relaciones materiales de valor económico se desprenden, según el mismo GARRIGUES, dos conclusiones: 1º la imposibilidad de encajar actualmente a la empresa en los cuadros y nomenclaturas tradicionales del Derecho; 2º la plena coincidencia del Derecho y de la Economía en la definición de empresa como organización de elementos heterogéneos movidos por la idea rectora del empresario y por la actividad de éste y de sus colaboradores.

Lo que distingue la empresa de las simples agregaciones de cosas y de derechos es la aplicación del esfuerzo personal del comerciante y de sus auxiliares para la obtención de una ganancia. La empresa es, ante todo, un círculo de actividades dirigidas por una idea: la idea organizadora. La organización es, al mismo tiempo, presupuesto racional del trabajo de la empresa y el resultado de ese mismo trabajo.

La dificultad de encuadrar la empresa dentro del marco del Derecho ha dado lugar a que el Código Civil italiano de 1942 no defina la empresa, sino que se oriente a definir al empresario, diciendo en su artículo 2082 que es empresario quien ejercita profesionalmente una actividad económica organizada con finalidad de producción o de intercambio de bienes o de servicios.

MESSINEO (*) dice que hay que distinguir el sujeto que, en cuanto persona, ejercita una actividad económica y, como tal, puede ser titular de derechos y obligaciones, del sujeto que (de hecho) ejercite actividad económica y no esporádicamente (actos singulares de contenido económico), sino por profesión (sistemáticamente), a un cuando no sea de modo exclusivo; y que la ejercite, previa especial organización de medios y en vista a particulares fines.

En este último caso se perfila la figura del "empresario".

El sujeto que administra y goza el propio patrimonio, desarrolla desde luego actividad económica, pero como simple gestor, no como ejerciente de una profesión. En el caso del empresario, la particularidad está dada por el hecho de que la actividad se ejercita profesionalmente y de que, al ejercitarla, la persona viene a encontrarse en una situación característica -que implica participación en determinadas relaciones, y de la cual derivan característicos deberes y derechos que dan un especial "status" -además de entrar a formar parte de una determinada categoría profesional.

Sólo cuando el empresario ha organizado adecuadamente los elementos heterogéneos que conforman la empresa, ésta surge a la luz del Derecho, pero no dotada de personalidad jurídica, sino únicamente como una organización.

La mera ejecución de actos aislados, aunque sean repetidos, no tipifica la actividad requerida para la existencia de una empresa mercantil, porque tales actos tienen que ser ejecutados, no sólo repetidamente, sino en forma estable y de acuerdo con el plan preconcebido del empresario para competir en el mercado.

Tienen pleno sentido, pues, que el nuevo Derecho Mercantil sea entendido como el Derecho de la empresa, siempre que la finalidad de ésta sea la producción masiva de bienes y servicios.

En tal sentido, dice MENENDEZ(*) que la tendencia del Derecho Mercantil moderno a justificar su especialidad en función de la empresa se acentúa como consecuencia de los cambios producidos por la tecnología moderna y la consiguiente irrupción de una economía industrial masificada, que ha terminado por imponer la primacía de la gran empresa y la influencia de sus formas de organización y sus exigencias y métodos de contratación en todo el ordenamiento jurídico de la actividad económica.

El Derecho Mercantil "vivo", el que prolifera al margen de la codificación es un Derecho Mercantil "industrializado", un Derecho que busca las fórmulas jurídicas adecuadas a una economía masificada en torno a la empresa industrial. Ahí está todo el moderno Derecho de la organización industrial, la presión de los nuevos tipos de empresa, las variadas fórmulas de concentración empresarial, el auge del cooperativismo, la importancia creciente de la propiedad industrial, el nuevo tratamiento de la contabilidad y la información, el ordenamiento de la libre competencia y las prácticas restrictivas, la difusión de la propiedad mobiliaria, la inversión institucional y colectiva, los cambios producidos en los instrumentos de crédito, las nuevas formas de distribución comercial, y hasta las mismas exigencias de un nuevo derecho concursal que, en buena parte, han venido determinadas por los condicionamientos que ha impuesto un sistema económico alimentado por la gran empresa.

No puede dejarse de mencionar que después de la segunda guerra mundial surge un imprevisto movimiento orientado a suplantar el Derecho Mercantil por un nuevo Derecho, que sería el Derecho de la Economía. No es fácil hacer un resumen de la tesis de esta escuela, por lo cual se va a incurrir a la autoridad de juristas que han intentado ya este resumen(*).

Lo que hoy se llama "análisis económico del Derecho" comienza en la década de los sesenta con los escritos de Ronald COASE- The problem of Social Cost- y CALABRESI - Some thoughts on Risk, Distribution and the Law of torts-. En seguida tomará un verdadero protagonismo POSNER con su libro Economic Analysis of Law. Desde los comienzos se delimitan una orientación rigurosa y generalizada y otra directriz que, dentro del análisis económico del Derecho, restringe la ambición de su propósito a campos determinados, en los que los aspectos económicos aparezcan interiorizados en las instituciones o en la normativa, lo que no considera que ocurra en todos. Esta posición la encabeza CALABRESI. La orientación más radical y general, la que pretende una validez de la metodología de análisis para todo el ordenamiento jurídico, se centra en Chicago y está representada por POSNER y COASE. Conviene advertir que este último es economista y no jurista. Por otro lado, se observa que a esta directriz metodológica sirve de apoyo, en materia económica, lo que se suele llamar tendencia neoliberal, muy significada en dicho centro de estudios. Ahora bien, los trabajos introducen elementos que hay que conectar con orientaciones institucionales precedentes e influencias de la tradición alemana de economistas, historiadores y sociólogos. La escuela Yale, donde se sitúa a CALABRESI y ACKERMAN, delimita la validez de esta doctrina a zonas jurídicas determinadas, en las cuales son comprobables los objetivos o presupuestos económicos en la normativa o en las instituciones.

Desde el punto de vista teórico-económico, busca su apoyo -expresamente lo indica CALABRESI- en la forma de "economía del bienestar", por consiguiente, apartándose del extremo liberalismo y admitiendo la intervención estatal o pública en materia económica.

Según POSNER, la Economía no está desprovista de una escala de valores, lo que sucede es que en vez de derivar de la Política, de la Moral, del Derecho, se hace ella misma fuente y portadora de ellos.

Sin embargo, conviene ser cuidadosos y analíticos en el juicio de esta escuela americana, desde que no es cosa que se acepte en la actualidad, en el campo del Derecho, que el valor o los valores que están implícitos en la noción misma de Derecho tengan que ser buscados en la Economía y traídos de ella.

Puede aceptarse, pues, como tesis válida que el contenido del Derecho Mercantil moderno es el tratamiento de la empresa mercantil. Para lograrlo es necesario determinar el procedimiento o camino a seguir.

En una etapa de crisis y de cambio, con una materia económica mercantil en transición, nuestro esfuerzo inmediato deber ir dirigido a asegurar en forma gradual y ponderada la reforma legislativa en aquellos sectores más necesitados de ella (estatuto de la empresa, derecho de competencia, reordenamiento de los títulos-valores, disciplina de la contratación en masa, legislación de las sociedades, ley concursal, etc.)

Deseo terminar con las siguientes palabras de MENENDEZ(*):

"Se trata de una tarea que requiere mucho esfuerzo y no poca capacidad creadora, una tarea en la que, quizá, los que nos hemos formado en el sistema del Derecho mercantil codificado podemos estar excesivamente condicionados por sus propias limitaciones. Una tarea, en fin, en la que a veces no es fácil desprenderse de un saber en lo que tiene ya de inútil y caduco y crear las nuevas categorías de un sistema renovado. Porque cuando se reflexiona sobre el esfuerzo que reclama una reforma técnica y en profundidad del sistema mercantil codificado, piensa uno que en la actual crisis de valores, el mundo pide a los juristas más bien nuevas ideas que sutiles interpretaciones: debemos reasumir y replantear los conceptos fundamentales. Todo ello, en el cauce de una tradición jurídica secular que alimenta científicamente y da pleno sentido al progreso del ordenamiento jurídico".