Oswaldo Hundskopf Exebio

(Ponencia presentada al Fórum sobre Reforma de la Ley General de Sociedades organizado por el Centro de Estudios de Mercado de Capitales y Financiero, explicando el tratamiento de las acciones de la sociedad anónima en el Proyecto de la Ley General de Sociedades)

El régimen legal de las acciones es en opinión del suscrito el tema esencial o medular para el conocimiento de las Sociedades Anónimas y voy a intentar referirme a él, básicamente en función al ante-proyecto de la Ley General de Sociedades. El recordado maestro Ulises Montoya Manfredi siempre solía decir que si se conocía y entendía bien el Régimen legal de las Acciones, era muy fácil entender todos los demás temas de las sociedades de capitales.

1. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANONIMA

Según el Tratadista Manuel Broseta en su Manual de Derecho Mercantil, a la Sociedad Anónima se le considera una sociedad de capitales o de estructura capitalista, por dos razones:

a) Porque en la Sociedad Anónima, la proporción del capital social que se detente expresada en acciones, suele condicionar su propio control y su dominio, y;

b) Porque la intensidad en el ejercicio de los derechos sociales depende del número de acciones y del porcentaje de capital, que se posea.

No sería pertinente entrar a un análisis del perfil jurídico del capital social de la Sociedad Anónima entendido como cifra contable mencionada expresamente en el Contrato Social y en el Estatuto y por tanto en el Registro Público, cuya cuantía o valor debe coincidir con la suma del valor nominal de las acciones de la Sociedad, ni a la problemática de los aportes que integran el capital social, ni al análisis del Patrimonio en relación con el capital social porque sería apartarse del tema puntual de la presente exposición.

Para explicar la naturaleza jurídica de las Acciones concurren necesariamente tres diferentes acepciones o conceptos que se confunden en uno solo produciéndose una suerte de simbiosis. A veces, de manera distorsionada se incide en sólo una de esas acepciones o conceptos, inclusive la Ley General de Sociedades actualmente vigente, incurre en esa distorsión al reconocerle excesiva importancia, sólo a una de tales acepciones, como expresaré más adelante. Tales acepciones son:

1.1 Acción como parte alícuota del capital social: (Acepción ratificada en el Art. 82º del Proyecto), en razón a que el capital social necesariamente está dividido en acciones, las cuales tienen un valor aritmético, siendo sub-múltiplos de la cifra de capital.

Según el Artículo 82º del Proyecto, las Acciones tienen el mismo valor nominal, a diferencia de la ley actual, la cual permite en su artículo 105º que existan diferentes clases de acciones que se diferencien por su valor nominal, por el contenido de derechos, o por ambos criterios a la vez. La explicación del cambio introducido en el Proyecto estriba en el hecho que en un país en el cual los estados financieros de las empresas se reajustan anualmente, los reajustes de la cuenta capital crean problemas de saldos por distribuirse. En cambio si todas las acciones tienen el mismo valor nominal la cifra del ajuste se prorratea y el valor nominal de todas las acciones sube por igual.

1.2 Acción como expresión de la calidad o puesto de socio. Representado en un documento denominado certificado de acciones o en anotaciones en cuenta, al que se incorpora el "status" de accionista y que atribuye a su titular, derechos y obligaciones corporativos. Hay una compleja relación jurídica de derechos y obligaciones recíprocas entre la Sociedad y sus accionistas titulares de las acciones.

1.3 Acción como Título Valor, como instrumento circulatorio que acredita la condición de accionista. En el caso de nuestra Ley en la que sólo puede haber Acciones Nominativas, representadas en Certificados o en Anotaciones en Cuenta, estos son Títulos Valores "sui generis" o especiales, a los cuales se les incorpora los derechos de carácter corporativo; siendo títulos de participación social.

Pero las acciones no son únicamente simples Títulos, son mucho más que eso, son en realidad la conjunción de estas tres acepciones. Los artículos 110º, 111º, 112º y 145º entre otros de la actual Ley General de Sociedades son ejemplos clarísimos de la distorsión a que he aludido anteriormente al darle una excesiva importancia a los títulos representativos de las acciones.

2. CARACTER NOMINATIVO DE LAS ACCIONES

El proyecto mantiene la actual prohibición de emitir acciones al portador que proviene desde el histórico Decreto Supremo Nº 287-68-HC, que innovó en nuestro país el Régimen del Impuesto a la Renta. Si bien tales acciones se encuentran proscritas, la actual Ley General de Sociedades las menciona expresamente en sus artículos 78º - inc. 7, 80º - inc. 5, 107º y 130º aludiendo también a ellas en los artículos 111º, 112º, 145º y 223º. En el proyecto se ha eliminado toda referencia o alusión a las acciones al portador.

3. CREACIÓN Y EMISIÓN DE ACCIONES:

En el artículo 83º del proyecto, se ha recogido una novedad muy interesante de carácter técnico, al diferenciarse con claridad el acto jurídico de la creación de las acciones, ya sea por el pacto social o por acuerdo de Junta General, del acto de la emisión de acciones, una vez que estén suscritas y pagadas cada una por lo menos al 25% acto, este último del cual se generan los derechos inherentes a las acciones. Es decir, son dos instantes o momentos diferentes que hay que distinguir adecuadamente en función a los efectos y consecuencias que se derivan de ellos.

4. ACCIONES EN CARTERA:

Asimismo, el proyecto plantea en su artículo 98º en un primer nivel lo que también constituye una novedad, la posibilidad que en la constitución o en el aumento de capital se creen acciones no suscritas, con o sin derecho a voto, las que se mantienen en cartera y que no pueden representar más del 20% del número total de las acciones emitidas. Estas acciones en tanto no sean emitidas:

a) No pueden llevarse a la cuenta capital del balance.

b) Sólo se emiten una vez que se suscriben y pagan en por lo menos un 25% de cada una.

c) Los derechos inherentes a esas acciones sólo se generan cuando se emiten.

d) Existe reconocido el derecho de suscripción preferente dentro del plazo de 3 días, fijado en el artículo 99º del proyecto.

También existe un segundo nivel para las acciones en cartera y es cuando la sociedad adquiere en el mercado sus propias acciones para conservarlas un tiempo con el objeto de evitar caídas bruscas de la cotización en la Bolsa o para distribuirlas entre algunos de sus funcionarios y trabajadores como una forma de estímulo o incentivo.

5. DEL PAGO DE LAS ACCIONES:

En el artículo 85º del Proyecto se ha definido lo que se denomina prima de capital, entendiéndose como tal la suma que se obtenga en la colocación de acciones sobre su valor nominal.

Constituyendo también una novedad, se permite según el citado Artículo 85º la colocación de las acciones por debajo de su valor nominal con la pérdida de colocación consiguiente, estableciendo que las acciones colocadas por monto inferior a su valor nominal se consideran para todo efecto íntegramente pagadas a su valor nominal cuando se cancela su valor de colocación.

De otro lado, queda siempre abierta la posibilidad, si las circunstancias lo aconsejan de colocar acciones con una prima suplementaria de capital, es decir sobre la par.

6. OBLIGACIONES ADICIONALES AL PAGO DE LA ACCIÓN:

Se ha incluido en el Artículo 86º, lo que también constituye una innovación, la posibilidad de establecer que los suscriptores de una parte de todas las acciones, asuman determinadas obligaciones en favor de otros accionistas o de terceros, adicionales a las de pagar su valor, sea nominal o de colocación. Aquí considero que hay una omisión involuntaria del texto del proyecto ya que al igual como lo hace su artículo 102º debió incluirse también como beneficiaria de tales obligaciones a la propia sociedad. Estas obligaciones adicionales podrán ser dinerarias o no, y deberán recaer sobre todas las acciones de la sociedad o sobre todas las acciones de una determinada clase, debiendo constar en los propios certificados o en las anotaciones en cuenta.

7. CLASES DE ACCIONES:

El Proyecto en su artículo 88º, admite que dentro de una sociedad anónima pueden coexistir clases de acciones que se diferencien por los derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez, pudiendo crearse estas clases de acciones en la escritura pública de constitución con posterioridad, por acuerdo de la Junta General. Todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones. Adviértase al respecto la diferencia con el actual artículo 105º de la Ley que permite la diferenciación de una clase con otra ya sea en el monto del valor nominal o en el contenido de derechos. Asimismo, se ha normado el proceso de eliminación de cualquier clase de acciones, la modificación de los derechos y obligaciones y la conversión de una clase en otra.

8. INDIVISIBILIDAD DE LAS ACCIONES:

Respecto de la indivisibilidad de las acciones, se ha regulado en el Artículo 89º la forma como debe designarse al representante en caso de co-propiedad, estableciéndose que se hará por carta con firma legalizada, suscrita por los co-propietarios que representan más del 50% de los derechos y acciones. Ello con el objeto de solucionar problemas que se podrían presentar entre los co-propietarios de acciones por sucesión o entre un determinado grupo de herederos.

9. REPRESENTACION:

Conforme al artículo 90º del Proyecto, todas las acciones pertenecientes a un accionista deben ser representadas por una sola persona, salvo aquellas que pertenecen individualmente a diversas personas pero aparecen registradas en la sociedad a nombre de un custodio. Ello se ha hecho para evitar situaciones absurdas que eventualmente podrán presentarse, si los representantes de un mismo accionista asumen posiciones encontradas en las Juntas, y que por ejemplo, uno vote a favor del acuerdo, otro se abstenga y un tercero vote en contra o impugne el acuerdo, siendo todos representantes de un mismo accionista.

10. DERECHOS FUNDAMENTALES DEL ACCIONISTA:

La doctrina considera que los derechos del accionista constituyen una tercera categoría de derechos, distinta a los derechos reales o a derechos de crédito, constituyendo una especie de derechos personales corporativos.

Dentro del Proyecto, al igual que en la Ley, la sociedad considera propietario de las acciones a quien aparezca como tal en el Registro de Acciones, inclusive si fuere el caso que esté litigando judicialmente la propiedad de dichas acciones, el ejercicio de los derechos de accionistas le corresponde al que tenga su derecho inscrito, salvo mandato judicial en contrario.

Asimismo, para el Proyecto, los derechos corresponden o son inherentes a las acciones emitidas, y son independientes de si ellas se encuentran representadas por certificados provisionales o definitivos, anotaciones en cuenta o cualquier otra forma permitida por la ley. El contenido y alcances de tales derechos dependerá si se trata de acciones con derecho a voto o acciones sin voto.

10.1 Acciones con Derecho a Voto.-

Según se infiere del Art. 95º del Proyecto que virtualmente repite el artículo 109º de la Ley actual, los derechos mínimos de los titulares de las acciones con derecho a voto son cinco, uno de contenido político personal cual es el derecho a intervenir con voz y voto en las Juntas de Accionistas, y los otros 4 de contenido económico-patrimonial. Tales derechos son los siguientes:

1. Participar en el reparto de utilidades y en el patrimonio neto resultante de la liquidación.

2. Intervenir y votar en las juntas generales o especiales según corresponda.

3. Fiscalizar en la forma establecida en la ley y en el estatuto la gestión de los negocios sociales. El accionista tiene los mecanismos para convocar a la Junta, así como el derecho de información ratificado en el Proyecto en el artículo 130º.

4. Ser preferido para la suscripción de acciones en caso de aumento de capital social y en los demás casos de colocación de acciones, así como en la suscripción de obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones.

5. Derecho de Separación, en los casos previstos por la ley y en el estatuto.

10.2 Acciones Sin Voto.-

En lo que se refiere a acciones sin voto se consignan en el Artículo 96º del Proyecto los derechos que poseen sus titulares, debiéndose destacar que en ningún caso recuperan el derecho a voto a diferencia de lo establecido en la Ley Nº 26356. Es decir que el accionista que opta por las acciones sin voto está dispuesto a cambiar sus derechos políticos por un derecho económico especial y para eso se ha establecido un dividendo preferencial y además una preferencia en la distribución del haber social. No obstante, en el Proyecto también se ha considerado en favor de estos accionistas, un conjunto de derechos, tales como el derecho a recibir información semestral, el derecho de separación, el derecho de impugnación y el derecho de suscripción preferente de acciones con o sin derecho a voto o de obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones.

11. OTROS DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS RECOGIDOS EN EL PROYECTO:

1. Derecho a la libre transmisibilidad de las acciones, recogido implícitamente en la Ley y en el Proyecto salvo claro está que existan restricciones estatutarias o convencionales, o prohibiciones temporales de enajenación permitidas en el artículo 101º del Proyecto.

2. Derecho de Impugnación de los acuerdos según lo regulado en los artículos 139º y siguientes del Proyecto y que introduce importantes modificaciones relativas a vías procesales, plazos de caducidad y condiciones para accionar. Sobre este último aspecto el Proyecto corrigiendo un exceso de la Ley, en lugar de exigir al impugnante el depósito previo de las acciones en una institución de crédito y que se mantengan en ese estado durante todo el proceso, solamente se le exige que conserve la condición de accionista mientras dure el juicio para lo cual se hará la respectiva anotación en el Registro de Acciones, estableciendo que en caso de transferencia voluntaria de las acciones de propiedad del accionista demandante se extinguirá respecto de él el proceso de impugnación.

3. Derecho de obtención de copias certificadas ratificado en el artículo 137º del Proyecto a cuyo efecto el Gerente General está obligado a extenderla bajo su firma y responsabilidad en un plazo no mayor de 5 días bajo sanción de recurrirse al juez en caso de incumplimiento.

12. DERECHO DE LOS ACCIONISTAS MINORITARIOS EN LA SOCIEDAD ANONIMA QUE SE PUEDEN EJERCER INDIVIDUALMENTO O EN GRUPO:

1. Derecho a convocatoria de la Junta General de Accionistas cuando se reúna el 20% de las acciones suscritas con derecho a voto, recogido en el artículo 117º del Proyecto, y a convocar la Junta Obligatoria Anual, a solicitud del titular de 1 acción, según el artículo 119º.

2. Derecho de información obligatoria (Artículo 130º del proyecto) ejercitado a partir de la publicación de la convocatoria.

3. Derecho de aplazamiento de la Junta General (25% de las acciones suscritas con derecho a voto), según lo recoge el artículo 131º del Proyecto.

4. Derecho a solicitar la suspensión de los acuerdos impugnados a pedido de accionistas que representen no menos del 20% del capital suscrito facultando al Juez a dictar la medida cautelar de suspensión (Artículo 145º del Proyecto).

5. Derecho a iniciar acciones de responsabilidad contra el Directorio y/o Directores (Artículo 181º).

6. Derecho a auditoría externa solicitado por el 10% de las acciones suscritas con derecho a voto (Artículo 226º del Proyecto) y a solicitar auditorías especiales (Artículo 227º del Proyecto) cuando lo pidan accionistas que representen no menos del 20% del total de las acciones suscritas con derecho a voto.

7. Derecho a percibir utilidades líquidas (Artículo 231º del Proyecto) cuando lo pidan accionistas que representen cuando menos el 20% del total de las acciones suscritas con derecho a voto.

Adviértase que en los siete ejemplos citados, la base sobre la cual se calculan los porcentajes, es ahora en el Proyecto, el 100% de las acciones suscritas con derecho a voto, a diferencia de lo que sucede en la Ley vigente, en la que en algunos casos se calcula sobre el capital suscrito, y en otros únicamente sobre el capital pagado, lo que originaba más que una distorsión, una discriminación que afectaba a los accionistas no morosos.

13. LA TRASMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES:

Previamente debe destacarse que el Proyecto mantiene el rol del Registro de Acciones que debe llevar toda Sociedad Anónima debiéndose anotar en él, la creación de acciones y su posterior emisión, así como las transferencia, los canjes y desdoblamientos de acciones, la constitución de derechos y gravámenes sobre las mismas, las limitaciones a la transferencia de acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que se refieran a las acciones o que tengan que ver con el ejercicio de los derechos inherentes a ellas.

Respecto a la transferencia de acciones, el Proyecto en su artículo 93º se refiere a la obligatoria comunicación a la sociedad para su anotación en el registro, pero introduciendo una innovación, señala que tratándose de certificados, para acreditar su trasmisión basta la entrega a la sociedad del certificado endosado a nombre del adquirente debiéndose aceptar el endoso por la sociedad cuando lo efectúe quien aparezca en su registro como propietario de la acción con lo cual se facilita la negociación de los títulos y su circulación.

14. LIMITACIONES Y PROHIBICIONES APLICABLES A LAS ACCIONES: