Mila Guillén Rispa
La gran publicidad utilizada para su difusión y promoción, la irrupción de los principales sistemas internacionales y las condiciones existentes en el mercado, han dado un impulso sin precedentes al desarrollo de la tarjeta de crédito, cuya aparición en la economía peruana es de reciente data.
Nace en Europa, a comienzos del siglo XX, específicamente en Francia e Inglaterra alcanzando su real auge recién en la década del sesenta. A diferencia de ello, este instituto llega a los Estados Unidos de Norteamérica alrededor de los años treinta y rápidamente comenzó a difundirse.
Las páginas de la historia nos señalan que el desarrollo de esta institución se da en dos etapas. Una primera que dura hasta fines de la década del cuarenta y en la que se concibe a la tarjeta de crédito como una relación de carácter bilateral entre la empresa proveedora del producto o servicio y el consumidor o usuario del mismo. En esta figura, el primero de ellos, adicionalmente al giro de su negocio, otorgaba la financiación y asumía los riesgos y los beneficios que ello le podía generar.
Los ejemplos más claros de este instituto en esta forma los podemos encontrar en las tarjetas de crédito que emitieron ciertas cadenas de hoteles y la empresa petrolera Texaco. Cabe destacar que en esta etapa ya existía el denominado crédito rotativo (revolving credit), el cual tuvo las mismas características que goza en la actualidad, esto es; al cliente se le otorgaba un determinado límite de crédito el que podía ser utilizado y pagado luego de un plazo fijado, íntegramente o en determinadas cuotas mensuales, situación que le permitía disponer nuevamente del monto del crédito inicial o únicamente de una parte de él.
La segunda guerra mundial y la grave crisis económica que originó, trajo como consecuencia un estancamiento del desarrollo de este instituto debido, principalmente, a limitación y restricción del crédito.
No obstante ello, a muy poco tiempo de terminada la guerra, en el año 1949, aparece en el mercado norteamericano "Diners Club", la primera empresa emisora de tarjeta de crédito, que desarrolla esta actividad como giro propio del negocio, hecho que dio lugar al inicio de una nueva etapa en la que se considera la intervención de tres o más sujetos. Dicha concepción se mantiene vigente y ejemplo de ello son las típicas tarjetas de crédito bancarias. Obviamente no podemos dejar de mencionar que la concepción inicial fue la base sobre la cual la tecnología y las economías expansionistas han desarrollado los más sofisticados sistemas que el hombre de hoy puede apreciar y gozar.
En el Perú este novedoso instituto con las características de la segunda etapa, ingresa en el año 1968 a través de "Diners Club", la cual se constituye como persona jurídica de derecho privado, tal como hasta ahora se le conoce en el mercado.
La tarjeta de crédito bancaria, no se hizo esperar y diez años después se instituye en el Perú "Bancard", empresa que fue respaldada por el desaparecido Banco Comercial del Perú y que representaba los sistemas internacionales de crédito VISA ( en sus inicios Bankamericard) y MasterCard ( en sus inicios Master Charge).
El objeto social de "Bancard" consistió en la promoción e implantación en el Perú de dichos sistemas, para lo cual afilió a diversos bancos peruanos los que ofrecieron a sus cuenta-correntistas una "tarjeta de crédito bancaria Bancard".
El crédito era otorgado por el Banco y la operación del sistema de la tarjeta consistente en el procesamiento de datos , autorización de consumos , afiliación y atención de los establecimientos comerciales lo realizaba "Bancard".
Hoy en día, si bien se mantiene vigente y con éxito en el mercado esta primigenia concepción del negocio, los bancos que desarrollan en gran escala el producto de la tarjeta de crédito y que se han trazado ambiciosas metas de captación de clientes, realizan ellos mismos en forma concentrada, todas las funciones inherentes a la prestación integral del servicio, invirtiendo grandes sumas de dinero en infraestructura tecnológica y humana, acordes con la necesidad y la competencia, con el fin de alcanzar su máximo desarrollo, el cual se encuentra en su mejor momento.
No debemos dejar de lado, que en la presente década no sólo la euforia es por la tarjeta de crédito bancaria, pues el dinero plástico se ha colocado también con gran aceptación en las tarjetas de marca privada emitidas por establecimientos comerciales para la venta al crédito de sus propios productos y servicios.
El sistema de tarjeta de crédito ha surgido y avanzado en virtud a la práctica comercial y económica, imponiéndose como una costumbre mercantil y que ante los ojos de la legislación ha ido a un ritmo tan rápido, que ahora en nuestro país podría abarcar temas de derecho comercial, procesal civil y penal.
1. Definición:
Si pretendiéramos definir el sistema de Tarjeta de Crédito podríamos señalar que es aquel que permite que un establecimiento comercial venda al contado y que el usuario pague con facilidades, porque es el banco o entidad emisora la que asume el pago inmediato de las compras realizadas en el establecimiento.
Así definido el sistema de tarjeta de crédito, podemos señalar que éste se desarrolla en virtud a diversas y complejas relaciones, en la que intervienen por lo general tres sujetos.
2. Partes Intervinientes
2.1.- La Entidad emisora - crediticia.
2.2.- El Usuario- tarjeta habiente.
2.3.- El Establecimiento afiliado.
2.1.-La Entidad Emisora-Crediticia: Puede ser un establecimiento comercial, una empresa especializada en este negocio o una entidad bancaria o financiera. Incluso se puede dar una combinación cuando el emisor no otorga directamente el crédito y lo hace a través de un tercero.
2.2.- El Usuario- TarjetaHabiente: Es aquella persona natural o jurídica que se beneficia con el crédito otorgado por la entidad emisora-crediticia y que se compromete a pagarlo de acuerdo a los términos y condiciones pactadas en el contrato que para dicho efecto celebra con el emisor.
2.3.- El Establecimiento afiliado: Es aquella persona natural o jurídica que acepta la cancelación inmediata de los productos o servicios que vende con la sola presentación de la tarjeta de crédito y suscripción de la orden de pago (voucher).
Para que el sistema funcione se entiende que estos tres sujetos están debidamente relacionados.
Existe pues una multiplicidad de relaciones, lo cual lleva a considerar que se trata de una figura compleja en la que intervienen diversos contratos, cada uno con un objeto específico pero que para alcanzar su eficacia actúan en armonía como una unidad de relaciones jurídicas.
En el sistema interviene un contrato entre el usuario y la entidad emisora y otro entre éste último y el establecimiento afiliado; adicionalmente existe la relación contractual que se establece entre el usuario y el establecimiento afiliado
3. Contrato entre Usuario y Entidad Emisora.
Estudiosos sobre la materia han coincidido en considerar que se trata de un contrato de apertura de crédito. Para Joaquin Garrigues "El Contrato de apertura de crédito es consensual,
principal, bilateral y atípico: su objeto consiste en atribuir al acreditado una variada disponibilidad sobre los fondos del Banco" agrega "...que la disponibilidad no es consecuencia de una entrega previa de fondos, como lo es en el depósito sino como la consecuencia de la concesión de crédito..." "...El Cliente tiene a su disposición los medios de pago que el Banco le ha ofrecido, al concederle el crédito".
En efecto este contrato tiene como característica que el cliente goce de una disponibilidad mas no de una suma determinada, como bien lo señala Hernando Sarmiento Ricaurte "La disponibilidad es anterior a la utilización".
Puede darse el caso que el cliente no haga uso de su crédito durante un periodo de tiempo o que lo haga en parte, pues su obligación será restituir lo utilizado en los términos y condiciones del contrato, que por lo general establece el carácter de rotatorio (revolving credit).
En virtud al crédito concedido el usuario podrá adquirir en los establecimiento afiliados, los bienes y servicios deseados.
4. Contrato entre la Entidad Emisora y el Establecimiento Comercial.
La práctica comercial ha uniformizado la denominación de la relación jurídica que se establece entre la entidad emisora y el establecimiento comercial, denominándolo "Contrato de Afiliación" como lo señala Luis E. Romero Soto, "...éste consiste esencialmente en un convenio entre el banco y el establecimiento, según el cual éste se obliga a aceptar la tarjeta de crédito emitida por el primero y presentada por su titular y entregar a éste bienes muebles o prestarle servicios que serán cancelados por el banco cuando el establecimiento presente los correspondientes comprobantes de venta o prestación del servicio".
"El objeto de este contrato viene a ser de consiguiente, dar realidad al sistema poniendo a disposición del usuario bienes que éste desea adquirir y que tienen un contenido económico. Se trata en consecuencia de un contrato bilateral entre el banco y el establecimiento que tiende a complementar el que ha hecho el primero con el usuario de la tarjeta formando los dos contratos una unidad inescindible".
Cabe señalar que este contrato trae como primera consecuencia la emisión por parte del establecimiento del llamado comprobante de venta o prestación del servicio conocido en nuestro medio como "orden de pago" o "voucher", que es un documento privado que el tarjetahabiente suscribe al momento de la transacción y como señala Hernando Sarmiento Ricaurte "es la manifestación externa de todo el sistema, que indica que realmente se ha efectuado una adquisición con base en la tarjeta, que impone al vendedor la obligación de aceptarlo como medio de pago y que obliga al banco otorgante de la tarjeta a hacer efectiva la suma de dinero que el comprobante represente a favor del afiliado y con cargo a la disponibilidad concedida al usuario".
Esta relación jurídica así definida supone que el éxito de este contrato consiste en el cumplimiento oportuno de la obligación que asume el establecimiento, aparentemente sencilla pero que en la práctica es aún mas compleja, ya que el establecimiento cumple su obligación cuando previamente ha recibido para su utilización en forma simultánea, las órdenes de pago, la máquina impresora de tarjetas y el listado de tarjetas canceladas o anuladas. Estos dos últimos elementos pueden ser sustituídos por el denominado POS (Point of Sale - medio electrónico de captura de datos). Estos elementos van de la mano y conforman una unidad, pues si falta uno de ellos, el establecimiento no podrá atender al usuario- tarjetahabiente o si lo hace puede correr el riesgo de realizar una mala venta con funestas consecuencias económicas para él.
Un tema que no debemos dejar de mencionar es la relación contractual que se establece entre el establecimiento afiliado y el usuario de tarjeta de crédito, pues la tarjeta de crédito, como medio de pago, puede estar presente en innumerables contratos tales como la compra venta, hospedaje, arrendamiento, transporte, seguros entre otros.
Luego de habernos ocupado de las diversas relaciones jurídicas que involucran el contrato de tarjeta de crédito podríamos ensayar una definición del mismo señalando "que es un contrato mediante el cual una persona natural o jurídica puede hacer uso del crédito que ha obtenido de una empresa, el que se sustenta en un instrumento denominado "tarjeta de crédito", en la adquisición de bienes y servicios en los lugares o establecimientos que la empresa previamente le ha indicado y frente a los cuales ha asumido el compromiso de pago inmediato de las adquisiciones que realicen sus portadores legítimos.
De alguna manera este ensayo de definición tiende a destacar el carácter personalista (intuito personae) del contrato ya que la relación entre el usuario-tarjetahabiente con la empresa emisora-crediticia y ésta con el establecimiento, funciona como una unidad en consideración a sus respectivas características y de cuyo cumplimiento de sus obligaciones depende la eficacia del contrato.
5. Sería conveniente regular este contrato incorporándolo en un nuevo Código Civil o de Comercio en el Perú.-
La costumbre y la aplicación de los principios de derecho común, han establecido las normas que rigen el desarrollo del contrato de tarjeta de crédito, las que se han convertido en una práctica usual, uniforme y de uso obligatorio y que ha permitido lograr su eficacia, independientemente de su incorporación al derecho positivo.
Actualmente existe gran discusión sobre la posibilidad de legislar los llamados "Contratos Mercantiles Modernos" donde podríamos ubicar al contrato de Tarjeta de Crédito. Los estudiosos que están a favor de la regulación, señalan entre sus argumentos que ésta es conveniente para viabilizar su aplicación y establecer sus límites. Los contrarios sostienen que no es necesario regularlos ya que que así las partes pueden tener libertad para fijar sus límites y condiciones y así lograr el desarrollo eficaz de estas figuras, cosa que podría impedirse si se le encuadra en un tipo legal.
Podríamos señalar entonces, que dada la complejidad de este contrato, es necesario al menos una mínima regulación que como indica el tratadista argentino Roberto Murguillo "comporte una tutela del interés de las partes intervinientes, pero aún más una tutela que se extienda al interés público, también comprometido dentro del propio sistema".
No estamos adoptando con ello la posición legislavista extrema ya que una regulación integral y de fondo podría ser dañina para el desarrollo de esta figura que se presenta en una forma tan rápida y cada vez con más variantes que una estructura jurídica podría quedar desactualizada en corto tiempo; pero sí, consideramos necesaria una revisión por ejemplo de las normas de derecho procesal y penal.
La falta de "educación crediticia" ha traído como consecuencia altos índices de morosidad de las entidades emisoras, problema que lamentablemente no puede encontrar una solución oportuna cuando se inicia un proceso de cobranza judicial. Se trata pues entonces de encontrar una vía procesal más ágil, quizás la vía de proceso de ejecución, para lo cual se tendría que estudiar la posibilidad de otorgarle la calidad de título ejecutivo a alguno de los elementos de este contrato.
Por otro lado, el derecho penal no puede permanecer aislado, ya que la práctica ha demostrado la necesidad de un tratamiento específico que regule los ilícitos penales que provienen del uso de la tarjeta de crédito.
Todavía de alguna manera ciertas conductas ilícitas provenientes de la tarjeta de crédito encuadran en algunos tipos legales como son los delitos contra el patrimonio y fe pública, pero de aqui a muy poco tiempo cuando nos encontremos por ejemplo, como ya sucede en otros países ante una alteración de la banda magnética o de la carga electrónica de las tarjetas crédito, no estaremos preparados para enfrentar este problema.
6. Aspectos del Contrato de Tarjeta de Crédito que han sido regulados
Debemos mencionar que en nuestro país la tarjeta de crédito ha recibido nuevamente una regulación administrativa, Resolución SBS Nro.295-95 publicada el 17 de Abril de 1995, a efecto de adecuarla a la Ley de Instituciones Bancarias Financieras y de Seguros D.Leg 770, hoy derogado.
Este dispositivo se refiere a la tarjeta de crédito bancaria, sin dejar de señalar que puede ser aplicado a otras de emisión distinta si es pertinente. En él se detalla únicamente la operatividad del sistema estableciendo los procedimientos a los cuales se deben sujetar las empresas emisoras.
En este mismo orden debemos señalar que dentro la normativa sobre protección al consumidor (artículo 21 del D.Leg 807) se considera un dispositivo expreso sobre el precio que se considera al pagar con tarjeta de crédito, fijándose sus parámetros y protegiendo al consumidor, evitando los abusos que el sistema puede originar.
7. Temas para pensar.-
Como se puede apreciar hemos enfocado el tema en base al desarrollo que tiene este contrato actualmente; muy pronto, cuando éste se desarrolle en base a programas de afinidad y marca compartida, utilizando para ello los medios electrónicos más avanzados, tendremos que considerar su participación en otras áreas del derecho que aún no han sido tomadas en consideración.
BIBLIOGRAFIA:
1.- FARINA M. JUAN......... CONTRATOS COMERCIALES MODERNOS
EDITORIAL ASTREA BUENOS AIRES-ARGENTINA
2DA REIMPRESION. 1994.
2.- LA GACETA JURIDICA. TOMO 28 MES DE ABRIL
W.G. EDITOR LIMA-PERU 1996.
3.- MAX ARIAS-SCHREIBER PEZET ,ANGELA ARIAS-SCHREIBER MONTERO..........LOS CONTRATOS MODERNOS.
W.G. Editor Lima-Perú
Primera Edición 1994.
4.- MUGUILLO A. ROBERTO.........TARJETA DE CREDITO
EDITORIAL ASTREA BUENOS AIRES-ARGENTINA 1991.
5.- ROMERO SOTO, Luis.... LA FALSEDAD DOCUMENTAL
EDITORIAL TEMIS S.A. Bogota- Colombia
4ta. Edición 1993.
6.- SARMIENTO RICAURTE, Hernando.....LA TARJETA DE CREDITO
Editorial Temis S.A. Bogota -Colombia 1973.
