María Isabel Tejada
1. Introducción.
La reforma del Código de Comercio de 1902 resulta de suma importancia, al efecto de adecuar nuestra legislación a las nuevas necesidades que la actual dinámica económica plantea en el campo de la actividad empresarial.
Para efectos de llevar a cabo una regulación apropiada que lejos de obstaculizar las actividades empresariales, las facilite creando un marco legislativo propicio, es fundamental recoger los elementos que la realidad económica nos presenta hoy en día.
En este orden de ideas, el reconocimiento y regulación del fondo empresarial constituirá una obligación ineludible para el legislador del Código de la Empresa.
2. Definición de fondo empresarial.
Cuando una persona natural o jurídica decide iniciar una determinada actividad empresarial, lo primero que ésta hace es reunir y organizar una serie de elementos que le van a permitir realizar la actividad que se ha propuesto. Así, dependiendo de cual sea la actividad a la que se va a dedicar, la persona alquila un local, compra máquinas, herramientas, materias primas y mercaderías, contrata trabajadores y proveedores, tramita licencias, instala teléfonos, registra marcas, etc. Una vez que la persona ha logrado reunir y organizar todos los elementos necesarios para poder desarrollar la actividad que tiene en mente, ésta empieza a poner en marcha al conjunto de elementos, dinamizándolo y convirtiéndolo con su actividad en una empresa capaz de producir o comercializar bienes o prestar servicios.
Este conjunto de elementos organizados por la persona natural o jurídica, que sirve de instrumento para llevar a cabo la actividad empresarial propuesta, es a lo que nosotros denominamos el "fondo empresarial" y que, en la doctrina y legislación extranjera, se conoce con el nombre de "fondo de comercio", "establecimiento de comercio" o "hacienda".
La denominación fondo empresarial es nueva, es el nombre con el que nosotros hemos bautizado a este conjunto de elementos y que, evidentemente, ha sido derivada de la denominación "fondo de comercio" utilizada en la legislación francesa y argentina. ¿Por qué no denominamos a este conjunto de elementos organizados "establecimiento de comercio", "hacienda" o "fondo de comercio" como lo hace la doctrina y legislación de otros países ? Porque consideramos que la denominación "establecimiento de comercio" o "hacienda" podría llevarnos a la confusión del conjunto de elementos del empresario, con el local comercial donde éste lleva a cabo su actividad o la finca rural, respectivamente; mientras que la denominación "fondo de comercio" se entendería referida únicamente al conjunto de elementos de un comerciante: la persona que sólo se dedica a la compra y venta de géneros.
Es oportuno pues utilizar la palabra "fondo", por las siguientes razones: a) "fondo", según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa caudal o conjunto de bienes que posee una persona o comunidad; b) "fondo" es una palabra utilizada en el lenguaje común, como por ejemplo, cuando decimos: "no tenemos fondos" o, al presentar un cheque en la ventanilla de un banco, nos informan que es un "cheque sin fondos"; y c) el común de la gente tiene el arraigado conocimiento que, sin "fondos", no pueden realizar las actividades que se hayan propuesto desarrollar.
De otro lado, la denominación "fondo empresarial", comprende no solamente al fondo de quien se dedica a la compra y venta de géneros, como es el caso del término "fondo de comercio", sino también el fondo de la persona que se dedica a la producción de bienes o a la prestación de servicios. De esta forma, al denominar al conjunto "fondo empresarial", en vez de "fondo de comercio", se estaría comprendiendo a un mayor número de supuestos.
Es por lo antes expuesto que sugerimos a la Comisión Especial encargada de elaborar el Proyecto del Código de Comercio, la adopción de la denominación fondo empresarial para identificar a esta organización de elementos o conjunto de elementos organizados, que sirve de instrumento al empresario para efectuar su actividad.
¿Por qué el legislador debería reconocer y regular el fondo empresarial? Porque para poder regular a la empresa es preciso que se regulen sus elementos esenciales, esto es el fondo empresarial y la actividad del empresario; así lo ha entendido la Comisión Especial y en este momento se encuentra discutiendo acerca de cuáles son las normas más adecuadas para regular la actividad del empresario individual y del empresario colectivo, para luego discutir acerca del fondo empresarial y su tráfico jurídico.
En efecto, si nosotros observamos atentamente cualquier tipo de empresa, nos daremos cuenta que en ellas existe siempre un común denominador: un conjunto de elementos organizados puesto en marcha por la actividad que le imprimen una o más personas. Así, no existe empresa sin actividad y/o sin fondo empresarial.
Definimos al fondo empresarial como un conjunto, por cuanto éste se encuentra conformado por diversos elementos que no están fusionados entre sí, de tal manera que cada elemento mantiene su individualidad respecto de los demás y respecto del todo que conforma el fondo empresarial. En el fondo empresarial los elementos están reunidos para alcanzar un propósito común, sin confundirse ni perderse su autonomía e independencia.
La conservación de la individualidad es una característica de los elementos que forman parte del fondo empresarial, la cual no solamente determina que puedan ser transferidos o gravados, por ejemplo, independientemente del resto de elementos, sino que, además, a cada uno de ellos se les aplique su propia regulación, atendiendo a su naturaleza jurídica.
El fondo empresarial está conformado por todos aquellos elementos necesarios para que el empresario pueda llevar a cabo la actividad empresarial que se ha propuesto desarrollar. Así, entre los elementos que componen el fondo empresarial, pueden encontrarse bienes, derechos o relaciones jurídicas, tales como locales, maquinarias, materias primas, mercaderías, nombre comercial, marcas, patentes, contratos de trabajo, contratos varios, autorizaciones administrativas, licencias, etc..
La organización de los elementos, siempre presente en un fondo empresarial, marca la diferencia entre éste y un simple cúmulo de elementos o de activos y pasivos. La organización es llevada a cabo antes y durante el desarrollo de la actividad empresarial y consiste en obtener todos los elementos necesarios para desarrollar la actividad propuesta, mediante la realización de una serie de actos tales como la celebración de contratos de compra venta, arrendamiento, comodato, suministro, trámites ante los organismos competentes para la obtención de licencias, autorizaciones, etc., así como disponer estos elementos de tal forma que, en cualquier momento, pueda iniciarse la actividad empresarial.
Hemos adelantado ya nuestro concepto de empresa al principio de este artículo, no obstante es conveniente en este punto aclararlo y agregar a él el concepto de empresario, lo que inmediatamente haremos tomando como base el fondo empresarial.
En nuestro concepto, el empresario es aquella persona natural o jurídica que explota un fondo empresarial por su propia cuenta y riesgo. Así, son empresarios las sociedades anónimas, colectivas, comerciales de responsabilidad limitada, las empresas individuales de responsabilidad limitada y las personas naturales que explotan un fondo empresarial; bajo este concepto, la persona natural o jurídica sólo es considerada empresario en tanto explote un fondo empresarial.
Por su parte, la empresa es el fondo empresarial puesto en marcha por la actividad que le imprime el empresario, de tal manera que se convierte en una organización económica dinámica destinada a la producción y/o comercialización de bienes o a la prestación de servicios. La empresa es pues una organización constituida por la actividad del empresario y el fondo empresarial que es una organización de elementos menor que permite al empresario efectuar su actividad.
Es importante señalar en este punto que, conforme a lo antes dicho, las sociedades no son en realidad empresas sino empresarios y que debemos desterrar de nuestra mente la identificación que hacemos entre los términos empresa y sociedad. La sociedad es un empresario que puede ser titular de una o más empresas o de uno o más fondos empresariales, empero nunca es una empresa puesto que ella no está constituida por un conjunto de elementos -licencias, marcas, nombre comercial, máquinas, líneas telefónicas,etc.- puestos en marcha.
3. El tráfico jurídico del fondo empresarial.
La importancia de la inclusión del fondo empresarial en el Código de la Empresa no solamente radica en que éste es la base de la empresa o el instrumento del que se vale el empresario para realizar su actividad, sino que el fondo empresarial actualmente es objeto de compras, ventas, arrendamientos, etc. y, no obstante los problemas que se presentan en la celebración de estos contratos, actualmente no existe una regulación adecuada que facilite y asegure el tráfico jurídico de los fondos empresariales.
Seguramente en este punto los lectores se estarán preguntando: ¿Cuándo hemos oído hablar de la transferencia o el arrendamiento de fondos empresariales? La respuesta es muy sencilla: Cada vez que han oído hablar del traspaso, transferencia o arrendamiento de una empresa o de un negocio.
Cuando se habla del traspaso o arrendamiento de una empresa, en realidad no se transfiere o se cede temporalmente la explotación de ésta, sino solamente el fondo empresarial. En efecto, considerando que no existe empresa sin fondo empresarial y/o sin actividad empresarial, no podemos hablar de un contrato sobre la empresa misma si únicamente transferimos o cedemos uno de sus elementos, siendo que, ni en el contrato de transferencia ni en el de arrendamiento se cede la actividad del empresario.
En estos contratos pues, la actividad del titular de la empresa no pasa al comprador o arrendatario, sino que, por el contrario, cesa respecto del fondo empresarial transferido o arrendado, pasando al comprador o arrendatario sólo el fondo empresarial. Lo mismo sucede cuando hablamos de una transferencia de la empresa mortis causa ya que, en este caso, al igual que en los contratos de compra venta o arrendamiento, la actividad del empresario cesa con su muerte, transfiriéndose al heredero únicamente el fondo empresarial. En consecuencia, lo que se transfiere inter vivos o mortis causa es sólo el fondo empresarial, el mismo que puede o no encontrarse en marcha, lo que dará lugar al pago de una mayor o menor retribución, de ser el caso.
Los contratos de compra venta y arrendamiento de fondos empresariales son contratos atípicos y mixtos, a los cuales se les deberá aplicar, por la especial naturaleza del fondo empresarial, tantas normas como elementos conformen el fondo empresarial a arrendarse o transferirse, esto en virtud a la teoría de la combinación explicada por el profesor Eneccerus y que, en este caso resulta la más adecuada.
Así por ejemplo, cuando transferimos un fondo empresarial conformado por un local, maquinarias, herramientas, marcas, patentes, nombre comercial y contratos, debemos aplicar al contrato de transferencia del fondo empresarial las normas sobre compra venta de bienes muebles e inmuebles regulada por el Código Civil, la transferencia de signos distintivos regulada en la Ley de Propiedad Industrial y la cesión de posición contractual regulada por el Código Civil, respectivamente.
La falta de una regulación apropiada de estos contratos hace pues que la transferencia o arrendamiento del fondo empresarial se complique, al tener que aplicársele al contrato de transferencia o arrendamiento distintas normas, dependiendo de los elementos que conformen el fondo empresarial. En ese sentido el legislador debe regular los contratos sobre fondos empresariales, de tal forma que se establezca una forma única para la transferencia, arrendamiento, gravamen, etc. de estas organizaciones.
Otra de las complicaciones que se presenta en la actualidad cuando se transfiere un fondo empresarial es que si en él se encuentran incluidos una serie de bienes registrables, el comprador deberá realizar el trámite de inscripción de la transferencia en las partidas registrales de cada uno de los bienes transferidos. Así por ejemplo, si se transfiere un fondo empresarial que está destinado a la extracción, procesamiento y comercialización de productos hidrobiológicos y, en consecuencia, se encuentra conformado por locales, embarcaciones pesqueras, marcas de productos y automóviles, entre otros elementos, el comprador tendrá que velar porque la transferencia de cada uno de estos bienes sea registrada en las partidas correspondientes del Registro de la Propiedad Inmueble del lugar donde se encuentren ubicados los predios, en el Registro de Embarcaciones Pesqueras, en el Indecopi y en el Registro de Propiedad Vehicular, respectivamente.
Pensamos que este inconveniente se podría superar mediante la creación de un registro de fondos empresariales en el que se pueda anotar la primera de dominio, las sucesivas transferencias, arrendamientos, gravámenes y otros actos sobre el fondo empresarial, de tal manera que la inscripción de cualquier acto en este registro sería suficiente para que el registrador de éste curse de oficio una comunicación al resto de registros para que inscriban los actos.
En ese sentido, el legislador debería considerar la posibilidad de convertir a los fondos empresariales en organizaciones autónomas, es decir, organizaciones con características similares a las de un patrimonio autónomo, separando al fondo empresarial del patrimonio general del titular.
De esta forma, el titular del fondo empresarial tendría un patrimonio general y uno o varios "patrimonios especiales" afectados a determinadas actividades empresariales. Así, los activos del patrimonio especial sólo responderían por los pasivos relativos a la actividad empresarial a que se ha destinado, sin que los activos del patrimonio general u otros patrimonios especiales respondan por los pasivos de este patrimonio especial.
Empero para que el empresario pueda ser titular de una organización autónoma con las características anteriormente expuestas, es necesario que se establezcan una serie de requisitos y excepciones que protejan a los acreedores del patrimonio general y el patrimonio especial. Ello implicaría pues, la creación de un registro constitutivo de fondos empresariales como organizaciones autónomas, en el cual se inscriba todo lo referente a la conformación del fondo empresarial, su titular, los actos que los afecten y los contratos que se celebren sobre ellos.
La creación del registro de los fondos empresariales como organizaciones autónomas es un asunto sumamente complejo, pero que vale la pena intentar regular, puesto que ofrece muchas ventajas, siempre que éste sea un registro ágil y seguro. Entre las ventajas que se obtendrían con la creación de un registro de fondos empresariales como organizaciones autónomas encontramos las siguientes:
En muchos casos, el valor que posee un fondo empresarial es bastante mayor que la suma del valor de cada uno de sus elementos conformantes. Esta realidad permitiría al empresario acceder a un monto mayor de crédito, garantizando el cumplimiento de sus obligaciones con el gravamen del fondo empresarial que se inscribiría en el registro de fondos empresariales.
Son muchas las personas naturales que, buscando una limitación en la responsabilidad de su actividad empresarial, constituyen no solamente Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, sino que también constituyen Sociedades Comerciales de Responsabilidad Limitada y Sociedades Anónimas. Esta constitución de sociedades que, con la inscripción en el Registro de Personas Jurídicas, dan lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica, con su propio reglamento de vida (los estatutos), un número de R.U.C., libros de Actas de Junta General y Directorio y que debe cumplir con las normas de la Ley General de Sociedades en cuanto a la celebración de Juntas Generales, transferencia de acciones o participaciones, disolución y liquidación de la sociedad, etc., podría eliminarse con la creación de organizaciones autónomas que tengan el mismo efecto que la constitución de una sociedad: limitar la responsabilidad, pero que simplifican su manejo.
Imaginemos, por ejemplo, un Grupo X que tenga en mente dedicarse a distintas actividades empresariales: Producir cerveza y bebidas gaseosas, prestar servicio de transporte de cerveza y bebidas gaseosas, comercializar cerveza y bebidas gaseosas.
Para efectos de limitar su responsabilidad y deslindar resultados económicos, este Grupo X seguramente constituirá tantas sociedades anónimas como actividades desee realizar. Mientras que, en el caso de crearse el registro de fondos empresariales, podría sólo existir una sociedad anónima titular de uno o más fondos empresariales, independientes todos entre sí. De tal forma que sólo habría una Junta General, un Directorio, un Gerente y, por ejemplo, varios sub-gerentes para manejar la explotación de cada uno de los fondos empresariales.
El registo de los contratos de transferencia, arrendamiento, usufructo, anticresis, etc. daría mayor seguridad jurídica al tráfico de los fondos empresariales, al igual que se protegería de manera más eficaz los derechos de los acreedores respecto de ese fondo empresarial.
Con respecto a los efectos tributarios, consideramos que la creación de estas organizaciones autónomas sería conveniente para la administración tributaria, puesto que el monto de recaudación sería el mismo, sin embargo, habría una reducción en el universo de contribuyentes, haciendo más fácil la fiscalización tributaria: Sólo se fiscalizaría al titular de los fondos empresariales.
El registro especial del fondo empresarial podría ser llevado mediante la técnica del folio real, que actualmente es utilizada en el Registro de la Propiedad Inmueble y mediante la cual la inscripción se efectúa tomando como base la unidad inmobiliaria y no la persona propietaria de la misma. En este caso se tomaría como base al fondo empresarial, anotándose la titularidad del mismo, su composición, su ubicación, los actos jurídicos de los que es objeto, etc. Así, en opinión de algunos autores extranjeros como el profesor García Coni de Argentina, el sistema peruano del folio real es particularmente útil para la anotación dominial y la transferencia de fondos empresariales.
El registro podría ser llevado mediante la asignación de un número determinado a cada fondo empresarial que se inscribe. Con la asignación de numeración, cada fondo empresarial contaría con un número determinado que lo identifica y distingue de los demás y que permanece intacto aunque los elementos componentes del fondo varíen. Adicionalmente, podría contarse con índices de titulares, ubicación del fondo y de ramo o actividad, de tal forma que se facilitaría el acceso a la información. Asimismo se indicaría en el asiento registral correspondiente si el fondo empresarial se encuentra en marcha, ha cesado su explotación, o aún no ha sido explotado; además de inscribirse los actos jurídicos de los que son objeto el fondo empresarial y los elementos del mismo.
La inscripción de la "primera de dominio" podría hacerse mediante una primera declaración del empresario titular del fondo, la cual debe ser un acto unilateral, contenido en una escritura pública o en un documento con firma legalizada, en el que conste el nombre de los titulares, el tipo de actividad a que se destina el fondo empresarial, los elementos que lo conforman, la ubicación, etc. A continuación, en esa misma partida registral se inscribirían todos los actos, contratos y gravámenes de que es objeto el fondo empresarial y sus elementos.
Se debería pues, contar con un registro especial en el que se pueda realizar la inscripción del fondo empresarial con efectos constitutivos, normando el trámite de la inscripción del fondo empresarial y los actos que se realicen sobre él, para que ésta se produzca de la forma más segura y rápida posible. Este registro estaría interconectado con el resto de registros (propiedad inmueble, vehicular, embarcaciones pesqueras, prenda industrial, etc.) de tal manera que cualquier inscripción que se efectúe en el registro del fondo empresarial se lleve a cabo también en la partida registral del elemento y, viceversa, cualquier acto que se registre en la partida del elemento sea inscrito en el registro de fondos empresariales.
4. El contrato de arrendamiento de fondo empresarial.
En nuestro país hoy en día se celebran un número considerable de contratos de compra venta de fondos empresariales, más conocidos en nuestro medio como los "Traspasos de Negocio". Esta afirmación la podemos corroborar realizando una somera revisión de diarios y revistas en los que incluso se dedican secciones especiales a los avisos de "Traspaso de Negocio".
La incapacidad de una sucesión para explotar el fondo empresarial heredado, la imposibilidad temporal del titular de un fondo empresarial de continuar explotando el mismo, por viaje, enfermedad, etc., el desgaste producido por la agotadora labor de explotar, por ejemplo, un restaurante o una discoteca y el cambio del giro del negocio son algunos de los motivos que obligan actualmente a los titulares de fondos empresariales a transferir los mismos.
La transferencia de un fondo empresarial implica la cesión definitiva de su titularidad y explotación, en favor del adquirente. Así, en la transferencia del fondo empresarial, el titular se desvincula por completo del negocio y pierde toda posibilidad de recuperar su explotación una vez superada la causa que motivó su transferencia. En cambio, el contrato de arrendamiento de fondo empresarial sólo obliga al titular del mismo a ceder temporalmente su explotación en favor del arrendatario, manteniendo su titularidad y la posibilidad de continuar con la explotación del fondo una vez concluido el contrato de arrendamiento. El contrato de arrendamiento de fondo empresarial puede ser pues una alternativa eficaz para la solución de los problemas antes planteados.
La utilización del contrato de arrendamiento de fondos empresariales puede generar, además, una serie de ventajas como las siguientes: a) La unión o desconcentración de capitales, pudiendo incluso ser utilizado el contrato para probar el éxito de una futura fusión o escisión de sociedades; b) Los arrendatarios de fondos empresariales pueden aprender a realizar una determinada actividad empresarial, ahorrando el capital necesario para instalar en el futuro su propio negocio; y, c) La creación de fondos empresariales para arrendamiento puede convertirse en una rentable inversión, la cual no solamente redundaría en beneficio del arrendador, sino del arrendatario y de los trabajadores que ocupen los nuevos puestos de trabajo.
Cabe entonces realizarnos la siguiente pregunta: ¿Por qué el contrato de arrendamiento de fondo empresarial es una figura contractual tan poco utilizada en nuestro país?. Pensamos que, al respecto, existen dos causas: la primera, el desconocimiento del contrato en nuestro medio y, la segunda, la ausencia de una regulación adecuada que facilite el arrendamiento de estas organizaciones, no solamente desde el punto de vista del derecho mercantil, sino también del tributario, laboral, procesal, entre otros.
Consideramos que una legislación y difusión apropiadas del contrato de arrendamiento de fondos empresariales, podría dar lugar a una mayor utilización de esta figura contractual, constituyendo seguramente una alternativa a ser tomada en cuenta por parte de los titulares de los fondos empresariales.
5. Conclusión.
El fondo empresarial, su constitución, inscripción, conservación, transferencia, gravamen, fusión, arrendamiento, etc. requieren de una regulación especial en el nuevo Código de la Empresa o Ley General de la Empresa. En ese sentido, el legislador deberá incluir en dicho cuerpo de leyes, únicamente las normas necesarias para evitar conflictos, facilitar el tráfico jurídico del fondo empresarial, proteger la unidad de sus elementos conformantes, así como los derechos de las partes en los contratos que se celebren sobre estas organizaciones y, especialmente el derecho de los terceros.
